나. 업무방해

2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

10, J

변호사 CV(피고인 C, D, E, F, G, H, I, J을 위한 국선)

원심판결 중 피고인 A의 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 부분을 파기 한다. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄.

원심판결 중 업무방해죄 부분에 대한 피고인 A과 검사의 항소를 모두 기각한다. 2. 피고인 B, C, D, E, F, G, H. I, J 위 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 A, B

1) 업무방해죄에 대한 피고인 A, B의 주장

가) 피고인 A, B은 이 사건 단기전화의 개설과 착신전환 및 이를 통한 여론조사에서의 성별, 연령 등의 허위 입력 등에 관하여 피고인 D 등 이 사건 단기전화 개설자들과 공모한 사실이 없다.

나) X는 피고인 A의 의뢰에 따라 여론조사를 실시한 기관으로서 의뢰자의 주문에 따라 조사 일정과 조사 시기는 물론 표본의 크기, 조사 결과의 발표 여부 등을 의뢰자에게 유리한 조건으로 조사를 할 수 있다. 그리고 여론조사기관인 X에서 문제를 제기하지 않고 있을 뿐만 아니라 업무방해가 없었다고 탄원까지 하고 있으므로 X에 대한 업무방해죄는 성립하지 않는다.

다) 원심은 P당 경상북도당 공천관리위원회에 대한 업무방해죄의 성립을 인정하는 근거로 P당 0시장 후보 선정을 위한 당내경선에서 여론조사 결과가 50%의 비율로 반영된다는 사실을 들고 있다. 그러나 P당 0시장 후보자 선정을 위한 당내경선에 반영하기 위하여 실시하는 여론조사는 여론조사기관인 AC를 통하여 실시한 이 사건 여론조사 결과에 따라 선정되는 경선후보 4명을 대상으로 하여 별도로 실시하는 여론조사를 말하는 것이므로, 원심이 위와 같이 0시장 후보 선정을 위한 당내경선에서 여론조사 결과가 50%의 비율로 반영된다는 사실을 P당 경상북도당 공천관리위원회에 대한 업무방해죄 성립의 근거로 든 것은 당내경선 과정에 관한 사실을 오인한 데 기인한 것이다. 그리고 P당 경상북도당 공천관리위위원회의 의뢰에 따라 AC가 실시한 이 사건 여론조사에 있어서 단기전화개설 및 성별, 연령의 허위 응답 등을 통해 지지율을 왜곡하지 않았더라도 위 여론조사에 따른 피고인 A의 지지율은 공천신청자 중에서 3위에 해당하게 되므로, 위 여론조사에 따른 지지율 4위까지의 공천신청자를 경선후보자로 선정한 P당 경상북도당 공천관리위위원회의 경선관리 업무에 어떠한 영향도 미치지 않았다.

2) 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 대한 피고인 A의 주장

가) 피고인 A은 이 사건 단기 전화 개설을 통한 여론조사 결과 왜곡을 전혀 알지 못하였으므로 여론조사 결과의 허위성에 대한 인식(고의)이 없었다.

나) 피고인 A은 여론조사 결과를 BF에게 공표하도록 지시한 사실이 없다.

다) 공직선거법 제250조 제3항에서 정하고 있는 당내경선과 관련한 허위사실공 표죄가 성립하기 위해서는 경선후보자의 출생지, 신분, 직업, 경력등, 재산, 인격, 행위, 소속단체 등에 관하여 허위사실을 공표하여야 하고, 이 부분 공소사실은 X에 의해 실시된 여론조사 결과를 공표하도록 한 것이 경선후보자인 피고인 A의 '경력'에 관한 허위의 사실을 공표한 것임을 전제로 하고 있다. 그러나 위 여론조사 결과는 경선후보자의 '경력'에 관한 것이 아니므로 공직선거법 제250조 제3항의 허위사실공표죄가 성립할 수 없다.

라) X에 의한 여론조사 결과는 아무런 수정 없이 그대로 공표되었으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.

마) X에 의한 여론조사는 당내경선이 이루어지기 전에 피고인 A의 개인적 의뢰에 따라 이루어진 것으로서 당내경선과는 무관한 것이므로, 그 여론조사 결과를 공표하도록 한 행위가 당내경선과 관련한 허위사실공표죄에 해당한다고 할 수 없다.

3) 양형부당 주장

원심이 피고인 A, B에게 선고한 각 형(피고인 A : 업무방해죄에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년, 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄에 대하여 벌금 300만 원, 피고인 B : 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J

원심의 형(피고인 C, D : 각 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 E, F : 각 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 G: 벌금 400만 원, 피고인 H, I, J : 각 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들에 대한 당내경선 관련 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 위 피고인들이 여론조사 결과를 조작한 것은 그 조작된 여론조사 결과를 언론을 통해 알림으로써 피고인 A의 지지율이 상승하고 있음을 일반 유권자에게 알려 선거운동에 활용하는 것을 최종 목적으로 한 행위인 점, 이 사건 허위사실 공표행위는 여론조사 결과 조작을 통해 허위사실을 작출하는 행위와 그렇게 만들어진 허위의 내용을 중앙선거관리위원회 여론조사공정심의위원회 홈페이지에 게시하는 행위가 결합되어 이루어진 점, 결합행위의 어느 하나에 가담한 사람이라도 그 공모관계에서 이탈한 경우가 아니라면 행위 전체에 대해 공범으로 책임을 지는 것이 마땅한데, 피고인들 중 어느 누구도 허위사실 작출행위에 가담한 후 그 허위사실 유포행위 이전에 공모관계에서 이탈하지 않은 점 등을 종합하면 피고인 A 외의 나머지 피고인들도 이 사건 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄의 공동정범에 해당한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 위 피고인들이 단기 전화 개설을 공모하였다는 사정만으로는 이 사건 허위사실 공표 범행에 가담하였음을 인정하기에 부족하고 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하거나 허위사실 공표로 인한 공직선거법에 있어서의 공동정범

에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 전화를 이용한 선거운동에 따른 공직선거법위반의 점에 대하여 이 부분 공소는 그 공소사실 기재 각각의 전화통화를 일죄로 보고 그 횟수만큼의 경합범으로 기소된 것이 아니라 그 횟수에 버금가는 정도의 선거운동 행위가 있었다는 취지로 기소된 것인데, 피고인 A의 선거사무소 전화의 통화횟수가 당내경선 관련 여론조사 등을 앞둔 특정일에 폭증하였고, 피고인들도 전화를 이용한 선거운동이 이루어진 사실 자체는 시인하고 있으며, 전화를 이용한 선거운동을 하는 것을 목격하였다는 참고인의 진술도 있으므로, 피고인들이 공소사실 기재 일시에 그 통화횟수에 준하는 정도로 전화를 이용한 선거운동을 하였음을 인정할 수 있고, 이러한 행위는 공직선거법위반죄에 해당한다. 그런데도 원심은 공소사실 기재 각 통화가 모두 피고인 A의 지지를 요청하기 위한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하거나 선거운동에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

설령 위 공소사실 부분이 모두 무죄라고 하더라도, 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A, B의 사실오인 등 주장에 대하여

1) 업무방해죄에 대하여

가) 업무방해죄의 공모 여부

(1) 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).

(2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같이 인정되는 사실과 그로부터 합리적으로 추단할 수 있는 여러 사정들이 있음을 알 수 있다.

① 피고인 A, B이 2014. 3. 12. 최초로 단기전화를 개설한 것을 비롯하여 2014. 4. 4.까지 사이에 피고인 A, B의 친인척과 지인, 피고인 A의 선거캠프 구성원인 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J 등과 그들의 지인들이 단기전화를 순차적으로 개설하였는데, 이 사건 수사과정을 통하여 밝혀진 단기 전화 개설 회선수는 총 577개 회선이고 그 명의자는 52명(피고인 A의 지인인 AR에 의해 개설된 주식회사 BX, 주식회사 CW

명의의 단기 전화 포함)이다.

② 위와 같이 단기간에 집중적으로 개설된 단기전화 중 피고인 A 명의로 개설된 30개 회선과 C 명의로 개설된 3개 회선 중 일부인 10여 개의 회선에 대해서만 실제 전화기를 설치하여 사용하였고, 나머지 회선은 모두 개설자 본인의 휴대전화 또는 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화로 착신전환하였다.

③ 여론조사기관인 X 및 AC가 실시한 여론조사에서 위 단기 전화 개설자들 이 117회의 응답을 하였는데, 상당수의 응답자들이 연령과 성별을 허위로 입력하였다. (연령을 허위로 입력한 경우가 약 80회이다). 위와 같이 허위의 연령을 입력한 경우는 실제 연령에 비하여 가중치가 부여되는 연령을 선택한 경우이고, 허위응답자 중 일부는 그와 같이 허위 응답을 하게 된 이유에 대해 단기 전화 개설을 부탁한 선거캠프 관계자의 부탁에 따른 것이라고 진술하였다.

④ 피고인 A, B을 비롯한 대부분의 피고인들은 위와 같이 단기간에 집중적으로 단기 전화를 개설하게 된 것은 피고인 A을 돕기 위한 마음에서 독자적인 판단에 따라 단기 전화를 개설하거나 개설을 부탁하였다고 진술하였다. 그러나 위와 같은 단기전화 개설이 이 사건 각 여론조사 직전에 집중적으로 이루어진 것(특히 X의 여론조사 직전인 2014. 3. 26.부터 2014. 3. 28. 사이에 집중적으로 개설되었다)과 상당수의 응답자들이 자신의 연령과 달리 가중치가 부여되는 허위의 연령으로 응답을 한 것이 단기전화 개설자 개개인의 독자적인 판단에 따른 우연의 결과라고 볼 수는 없다.

⑤ 피고인 B은 전화홍보를 하기 위하여 자신 명의로 11대의 단기전화를 신청하였다가 남편인 피고인 A으로부터 전화홍보를 위해 단기전화를 설치해서는 안된다는 말을 듣고 실제로 전화기를 설치하지는 않았다고 진술하였다. 그러나 남편인 피고인 A의 0시장 선거 공천신청과 관련한 전화홍보를 위하여 단기 전화 신청을 한 피고인B이 실제로 전화기를 준비하지도 않은 채 11개 회선의 단기전화 개설 신청을 하였다는 것도 쉽게 이해하기 어렵거니와 남편인 피고인 A으로부터 단기전화 개설을 해서는 안 된다는 말을 듣고서도 개설된 단기전화를 자신의 휴대전화로 착신전환하여 실제로 여론조사에 응답을 하였다는 점에서도 그와 같은 진술을 그대로 믿기는 어렵고, 오히려 그러한 사정은 피고인 B도 피고인 A과 함께 전화여론조사에 대비한 단기전화 개설에 관여하였음을 알 수 있게 하는 사정이다.

⑥ 피고인 A의 형인 BD, 그 형수인 AD(피고인 A의 형 CX의 처), BQ(피고인 A의 형인 망 CY의 치)는 모두 2014. 3. 24. 단기전화를 개설하여 착신전환하였다. 위 BD, AD, BQ는 피고인 A의 형과 형수이기는 하나 선거캠프에서 어떠한 직책을 가지고 피고인 A을 위한 활동을 한 사람들은 아니다. 이러한 BD, AD, BQ가 같은 날 단기전화를 개설하여 착신전환을 한 것이 피고인 A, B의 개입 없이 독자적인 판단에 따른 우연한 결과라고 볼 수는 없고(BD는 목욕탕에서 단기전화에 관한 말을 듣고 독자적인 판단에 따라 가입하였고, AD은 피고인 A의 누나인 BV의 권유에 따라 가입하였으며, BQ는 그 아들로서 피고인 A의 조카인 AF의 권유에 따라 가입하였다고 진술하였으나, 그 전화개설이 같은 날 이루어지고 개설된 전화 모두 착신전환을 한 것이 피고인 A, B의 개입 없이 위와 같이 서로 다른 경위로 우연히 이루어진 결과라고 보기는 어렵다), 특히 BD, AD, BQ 명의로 개설된 회선으로 연결된 여론조사에서 모두 그 연령을 실제 연령과 달리 가중치가 부여되는 허위의 연령으로 응답하였다는 점에서 더더욱 그러하다.

⑦ AR는 그 직원인 BP에게 주식회사 BX 명의로 20개 회선의 단기전화를, 주식회사 CW 명의로 20개 회선의 단기 전화를 각 개설하도록 지시하였고, BP는 그 지시에 따라 2014. 3. 27. 주식회사 BX 명의로 20개 회선의 단기전화를 개설하고, 2014. 4. 2. 주식회사 CW 명의로 20개 회선의 단기전화를 개설하였다. BP는 주식회사 BX 명의로 20개 회선의 단기 전화를 개설한 후 피고인 A에게 전화하여 착신전환할 전화번호를 알려달라는 취지의 전화를 하였고, 이에 A은 나중에 전화를 하겠다는 대답을 한 후 전화를 끊었다. 위와 같은 전화통화를 한 때로부터 약 1시간 30분이 경과한 후 피고인 A의 수행원인 BY이 BP에게 전화하여 착신전환할 전화번호로 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화의 전화번호를 알려주었다. AR는 피고인 A이 회장으로 있는 CZ회의 사무총장으로서 그 다음 회장으로 내정되어 있던 사람으로서 피고인 A과 친분관계가 있었을 뿐, 피고인 A의 선거캠프에서 활동하고 있는 다른 사람들과는 별다른 친분관계가 없는 사람인 점과 AR의 지시를 받은 BP가 피고인 A에게 착신전환할 전화번호를 알려달라는 전화를 하였고, 그에 따라 피고인 A의 수행원인 BY이 착신전환할 전화번호를 BP에게 알려준 점에 비추어 피고인 A이 전화여론조사에 대비한 단기전화 개설에 깊이 관여하고 있었음을 알 수 있다.

⑧ 피고인 A의 선거사무소에 있던 화이트보드에는 0시의 행정구역인 읍·면· 동의 명칭 옆에 5, 10, 20 등의 숫자와 특정인의 이름이 적혀 있다. 위와 같이 기재된 숫자와 이름의 상당수가 이 사건 수사과정에서 밝혀진 단기전화 개설자와 그가 개설한 단기 전화 회선수와 일치한다. 그리고 위 화이트보드 상단에는 '20만 세대, 10만 세대 → 5만 ~ 6만 → Sample 1,000'이라는 문구가 적혀 있는데, '20만 세대, 10만 세대'는 0시에 가입된 총 유선전화 가입자수를, '5만 ~ 6만은 여론조사기관이 여론조사를 위해여 FULL RDD 방식(Full Random Digital Dialing)으로 전화연결을 시도하는 회수, 'Sample 1,000'은 여론조사를 위한 표본수 등을 의미하는 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 위 화이트보드에 기재 내용은 여론조사에 대비하여 각 지역별로 할당한 단기 전화 개설에 관한 사항을 기재하여 둔 것으로 봄이 타당하다 [피고인들은 위 화이 트보드에 기재된 내용이 P당 당원을 관리할 읍·면·동 책임자들과 그들이 관리할 조직원들의 숫자를 정한 내용이라고 주장한다. 그러나 위 기재 중에는 'DA 11(B)'이라는 기재가 있다. 피고인들의 주장대로라면 피고인 A의 부인인 피고인 B이 DA 거주 조직원 11명을 관리할 책임자라는 것인데, 시장의 예비후보자의 부인이 조직원을 관리할 책임자로 선정되었다는 것도 믿기 어렵고, 5명 내지 10명 단위로 관리할 조직원 수를 정한 것과 달리 DA의 경우에만 그 책임자가 관리할 조직원 수가 11명이라는 것도 이해하기 어렵다. 반면에 피고인 B이 개설한 단기전화 회선수가 11개임은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 화이트보드에 기재된 사항 중 일부는 피고인 A이 직접 기재한 것이다.

이와 같이 피고인 A이 단기 전화 개설에 관한 사항을 선거사무소 내에 있는 화이트보드에 직접 기재하였다는 사실은 그가 이 사건 단기전화 개설에 직접적으로 관여하였음을 나타내는 것이다.

(3) 위와 같은 사실과 사정 및 그 밖에 이 사건 각 여론조사 직전에 집중적으로 577개의 단기 전화가 개설되어 그 중 극히 일부만 실제로 전화기가 설치되고 나머지는 모두 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화나 단기 전화 개설자 개인 휴대전화 등으로 착신전환하게 된 경위, 그러한 단기 전화 개설자와 피고인 A, B의 관계, 위와 같이 개설된 단기전화 회선을 통한 여론조사 응답에서 대부분 허위의 연령과 성별을 입력한 일련의 행위, 지방자치단체장 선거사무소라는 조직화된 단체에서의 지휘계통을 통한 지배력과 장악력, 이 사건 각 여론조사의 진행경과, 피고인들과 다른 관련자들의 진술 경과와 피고인들에게 불리한 사실에 대한 애매하고 모호한 답변 태도 등을 종합하여 보면, 피고인 A, B이 이 사건 단기전화 개설과 착신전환, 전화여론조사에서의 허위 응답, 그로 인한 여론조사 교란 등에 이르기까지 일련의 행위에 관하여 다른 피고인 등과 명시적 또는 암묵적인 의사 연락하에 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인 A, B은 이 사건 각 업무방해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

나) X에 대한 업무방해 여부

(1) 위계에 의한 업무방해죄에서 '위계'란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조).

(2) 선거여론조사는 그 결과에 대한 신뢰성을 확보하기 위하여 객관적이고 공정하게 이루어져야하고, 누구든지 선거여론조사를 실시할 때에는 조사대상 전체에 대한 대표성이 확보될 수 있도록 피조사자를 선정하여야 한다. 그런데 피고인들을 포함한 이 사건 단기 전화 가입자들은 이 사건 여론조사 직전에 집중적으로 단기전화를 개설하여 자신들의 휴대전화 또는 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화로 착신전 환한 다음 전화여론조사에서 허위의 연령, 성별을 응답함으로서 여론조사 결과가 왜곡되도록 하였다. 이러한 행위는 선거인들의 후보자들에 대한 지지율을 공정하게 조사하기 위한 목적에서 실시되는 여론조사 업무를 위계로써 방해한 행위임이 분명하고, X에 의한 여론조사가 피고인 A 개인의 의뢰에 따른 것이라거나 X 측에서 여론조사 결과가 왜곡된 것에 대해 특별한 문제제기를 하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) P당 경상북도당 공천관리위원회에 대한 업무방해 여부

P당 시장 후보자 선정을 위한 당내경선에서 50%의 비율로 반영하기 위하여 실시하는 여론조사는 AC를 통하여 실시한 이 사건 여론조사와는 별도로 이루어지게 되는 것은 피고인들이 지적하는 바와 같다. 그러나 선거와 관련한 여론조사는 그 결과에 대한 신뢰성을 확보하기 위하여 객관적이고 공정하게 이루어져야하고, 누구든지 선거여론조사를 실시할 때에는 조사대상 전체에 대한 대표성이 확보될 수 있도록 피조사자를 선정하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 피고인 A, B이 다른 피고인들과 공모하여 여론조사 직전에 집중적으로 단기전화를 개설하여 자신들의 휴대전화 또는 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화로 착신전환한 다음 전화여론조사에서 허위의 연령, 성별을 응답함으로서 여론조사 결과가 왜곡되도록 한 행위는 선거인들의 후보자들에 대한 지지율을 공정하게 조사하여 이를 기초로 경선후보자를 선정하고자 하는 P당 경북도당 공천관리위원회의 경선관리 업무를 위계로써 방해한 행위임이 분명하다. 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다는 점에서 피고인 A, B의 주장처럼 이 사건 여론조사 왜곡 행위가 없었어도 피고인 A이 경선후보자로 선정될 수 있었다고 하더라도 그러한 사정은 업무방해죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 A, B의 주장도 이유 없다.

2) 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 A은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 동시지방선거에 0시장 예비후보로 등록하고 P당에 공천을 신청하였던 사람, 피고인 B은 피고인 A의 배우자로서 선거운동에 관여 하였던 사람, 피고인 C는 피고인 A 선거사무소의 선거사무장으로서 선거사무소의 일반사무 관리를 담당하던 사람, 피고인 D은 피고인 A의 초등학교 동창으로서 위 선거사무소에서 Q구 조직본부장이라는 직함을 가지고 있었으나 그 사무소에서 총괄본부장으로 일하던 R이 그 직을 수행하지 않게 된 2014. 3. 초순경부터는 R을 대신하여 선거조직 전체를 통할하는 역할을 한 사람, 피고인 E은 피고인 A의 초등학교 동창생으로서 선거사무소에서 직능본부장이라는 직함을 가지고 지인들을 상대로 선거운동을 하던 사람, 피고인 F는 피고인 A의 초등학교 동창생으로서 피고인 A의 배우자인 피고인 B의 수행비서라는 직함을 가지고 피고인 B을 수행하면서 인터넷 소셜네트워크서비스 (SNS) 등을 이용하여 선거운동을 하던 사람, 피고인 G은 피고인 A의 고등학교 동창생으로서 선거사무소 조직국에 소속되어 선거운동을 하던 사람, 피고인 H은 피고인 G의 소개로 선거사무소에 가담하여 Q구 조직국장이라는 직책을 가지고 활동하던 사람, 피고인 1은 피고인 A의 고향 선배로서 S구 조직국장이라는 직책을 가지고 활동하던 사람, 피고인 J은 자신이 근무하던 회사의 사장 T의 지시로 선거사무소에 가담하여 D의 지시에 따라 Q구 지역 조직책 및 피고인 A의 수행비서로 활동하던 사람이다.

피고인들은 2013. 12.경부터 U 소재 시외버스터미널 뒤편 건물 3층에 있는, 지역봉 사단체를 표방한 V이라는 단체의 사무실에서 피고인 A의 자서전 출판기념회 준비, 선거조직구성원 모집, 선거공약 개발 등을 하다가 2014. 2. 초순경 W빌딩 7층으로 옮겨 공식적인 선거사무소를 개소한 이래 선거운동을 하여 왔으나, P당 경상북도당이 시장경선후보자를 여론조사 지지율 2위 또는 3위까지로 제한할 가능성이 있었던 당시 상황에서 A의 지지율이 1, 2위 기록자들의 지지율과는 큰 격차를 보이는 한편 안정적으로 3위 이내에 들어가지도 못하는 등 피고인들의 기대치에 미치지 못한 채 2014. 4. 19.로 예정되어 있던 경선 일정이 다가오자 경선후보자 선정은 100% 여론조사결과로 결정되고 경선에서도 여론조사결과가 50% 반영(나머지 50%는 당원들의 현장투표로 결정)될 것으로 예상되는 점과 높은 지지율을 기록한 여론조사결과가 공표되면 그 자체로 홍보 효과를 거두어 경선 및 본선에서의 당선가능성을 높일 수도 있다는 점에 착안하여 아래와 같이 여론조사결과를 왜곡하였다.

피고인들은 1인당 여러 대의 단기유선전화(단기유선전화는 통상 1달에서 3달까지 기간을 정하여 가입하는 전화로서 주로 행사용으로 사용됨, 이하 '단기 전화'라고 함)에 가입하고 그 단기 전화를 특정인의 휴대전화 또는 선거사무소의 유선전화로 착신전환하여 피고인 A 지지자의 여론조사전화 수신율과 여론조사 응답률을 높이고 응답을 함에 있어서는 연령대를 가중치가 높은 20~30대로 허위 응답하거나 한 사람이 같은 여론조사에 중복 응답함으로써 결국 피고인 A의 여론조사 지지율을 실제와 달리 높게 산출되도록 조작하기로 공모하여, 여론조사가 임박한 2014. 3. 12.부터 2014. 4. 3경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인들을 포함한 총 51명의 명의로 합계 577대의 단기 전화에 가입하고 아래와 같은 행위를 하였다.

피고인들은 위와 같이 모의한 바에 따라 1인당 3대에서 20대에 이르는 단기전화를 개설한 다음 피고인 A의 의뢰로 X라는 여론조사기관이 2014. 4. 3.부터 2014. 4. 4.까지 실시한 O시장 후보 적합도 여론조사에서 범죄일람표 기재와 같이 74회에 걸쳐 여론조사에 응답하면서 연령대를 허위로 입력하기도 함으로써 피고인 A을 지지하는 자의 응답률과 가중치를 높여 그 여론조사 응답자 1,090명 중 약 143명[20대로 허위응답한 자 26명 × 보정계수 2.69 = 69.94명, 30대로 허위응답한 자 22명 X 보정계수 2.36 `= 51.92명, 40대로 허위응답한 자 5명 x 보정계수 1.44 = 7.2명, 정상연령으로 응답한자 21명(40대 11명, 50대 10명) 중 전화 가입대수와 가입인원 대비 유효응답 추정명수 약 7명(실제 응답횟수 74회 X 전화 가입인원수 51명/전화 가입대수 577대)을 제외한 횟수 과다 응답자 14명을 합산한 숫자임(69.94+51.92+7.2+14=143.06)]이 피고인 A을 지지하는 것으로 가공되도록 함으로써 피고인 A의 지지율이 실제보다 약 13.1% 높게 산출되어 24.04%로써 다른 예비후보자인 Y(25.28%)에게 근소하게 뒤지고 Z(18.40%), AA(14.39%)보다는 앞선 2위를 기록하도록 하였다(공소장에 기재된 '146명', '146.06명', '13.4%', '24.07%'은 오산에 의한 것임이 명백하다). 피고인들은 2014. 4. 6.경 X의 여론조사결과가 위와 같이 왜곡되었다는 사실을 알지 못하는 X의 직원인 AB로 하여금 그 여론조사결과를 중앙선거여론조사공정심의위원회 홈페이지에 등록하도록 한 다음 같은 날 그 여론조사결과를 경북매일신문과 경상매 일신문 등 지역 언론사에 제공하여 보도되도록 함으로써 당내경선과 관련하여 당선될 목적으로 후보자의 경력에 관한 허위의 사실을 공표하였다.

나) 원심의 판단

원심은, X의 여론조사결과는 이 사건 단기 전화 가입자 또는 선거사무원 등의 허위응답, 복수응답에 의해 왜곡된 것으로서 진실에 부합한다고 할 수 없다는 등의 이유로 피고인 A에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다(피고인 A을 제외한 나머지 피고인에 대해서는, 위 피고인들이 X로 하여금 여론조사 결과를 공표하는 데에 가담하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다). .

다) 이 법원의 판단

공직선거법 제250조 제1항은 "당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문 ·통신 · 잡지 · 벽보 · 선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지 · 신분·직업·경력 등 재산 · 인격 · 행위 · 소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고, 공직선거법 제250조 제3항에서는 "당내경선과 관련하여 제1 항(제64조제1항의 규정에 따른 방법으로 학력을 게재하지 아니한 경우를 제외한다)에 규정된 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 6백만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다.

한편 이 부분 공소사실은, 이 사건 단기 전화 개설과 착신전환 및 위 단기 전화를 통한 여론조사 응답에서의 허위 응답 등에 의하여 왜곡된 여론조사 결과가 P당 0시장 경선후보자의 '경력'에 관한 허위의 사실에 해당함을 전제로 하여 위 여론조사 결과를 중앙선거여론조사공정심의위원회 홈페이지에 등록하고 경북매일신문과 경상매인 신문 등 지역언론사에 보도되도록 한 행위가 공직선거법 제250조 제3항의 당내경선 관련 허위사실공표죄에 해당한다는 것이다.

그런데 공직선거법 제250조 제1항의 '경력 등'이라 함은 '후보자의 경력·학력· 학위 상벌'을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 그 중 '경력'은 후보자의 행동이나 사적 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체나 선거인들이 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 '경 력'에 관한 사실에 포함되지 아니하고, 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 등 참조).

피고인 A을 비롯한 피고인들이 그들과 친인척, 지인 등 명의로 577개 회선의 단기 전화를 개설하여 단기전화 가입자의 휴대전화 또는 선거사무소에 설치된 유선전화로 착신전환하도록 한 다음 여론조사기관인 X에 의해 실시된 여론조사에서 연령, 성별을 허위로 응답한 사실, 그로 인하여 여론조사 결과가 왜곡된 사실은 앞서 본 바와 같고, 그러한 여론조사 결과가 P당 시장 후보자로 공천신청을 한 사람들에 대한 선거인들의 실제 지지율(정당하고 공정한 방법에 의한 여론조사 결과)에 부합하지 않는 것이기는 하다. 그러나 이 사건 여론조사 결과는 모집단인 이시장 선거의 선거인들 중 실제 조사 대상이 된 표본집단(1,090명)의 응답을 기초로 선거인들의 후보자들에 대한 인지도와 지지율 등을 통계학적 방법으로 산출한 것으로서 그 내용은 시장 선거의 선거인들이 피고인 A을 비롯한 P당 0시장 공천신청자들을 얼마나 알고 있는지 여부(인지 도)나 그 특정 후보자를 지지하는지 여부(지지율)를 나타내는 것이고, 이러한 것은 후보자의 행동이나 사적 등에 관한 사항이라고 할 수 없으므로, 위 여론조사 결과는 공직선거법 제250조 제3항의 경선후보자의 '경력'에 관한 사실에 포함되지 않고(위 여론조사 결과에 따르면 조사대상이 된 응답자의 연령대별로 몇 명이 어느 후보자를 지지하는 응답을 하였는지도 포함되어 있는데, 특정 연령대의 사람이 어느 후보자를 얼마나 지지하였는지 여부도 특정 후보자의 '경력'에 관한 사실이라고 할 수 없다), 달리 위 여론조사 결과의 공표가 이 사건 경선후보자의 '경력'에 관한 사실이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그런데도 원심은 피고인 A에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분에 관한 원심판결에는 사실을 오인하거나 허위사실공표죄에 있어서의 '경력'에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나, 검사의 사실오인 등 주장에 대하여

1) 피고인 A을 제외한 나머지 피고인들에 대한 당내경선 관련 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함은 앞서 본 바와 같다.이 부분에 관한 원심의 판단은 그 이유에 있어 이 법원의 판단과 달리 하고 있으나, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라는 점에서는 그 결론이 같아 정당하다.

따라서 이 부분에 관한 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

2) 전화를 이용한 선거운동에 따른 공직선거법위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 각 일자에 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화를 이용하여 그 기재와 같은 횟수의 발신통화가 있었던 사실이 인정되고, 한편 검사가 작성한 AY에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, AY이 검찰에서 "2014. 4.경에 A의 선거사무소를 방문하였는데, 당시 여자 자원봉사자 2명이 '시장 선거에 지방행정연수원 교수를 역임한 A이 출마하였으니 지지를 부탁한다'는 내용의 전화홍보를 하는 것을 목격한 사실이 있다"는 취지의 진술을 한 사실(수사기록 2281쪽, 3648쪽, 3649쪽)이 인정된다.

그러나 위와 같이 피고인 A의 선거사무소의 유선전화로 이루어진 발신통화가 선거운동에 관한 것이고, 특히 AY이 목격하였다는 여자 자원봉사자 2명의 전화통화가 피고인 A, B, C, F의 지시나 관여에 의한 것임을 인정할 만한 증거가 없다[이 사건 단기전화 개설과 착신전환 등 경위에 관하여 수사초기부터 사실대로 진술한 피고인 J은 '사무장이나 상황실장이 아는 사람에게 전화하는 것은 보았지만 모르는 사람들에게 무작위로 전화하여 선거운동을 하는 모습은 보지 못하였다'고 진술하였고(수사기록 2011쪽), 피고인 A의 선거사무소에서 문자메시지 발송 등 업무를 담당하였던 CM도 '피고인 A의 홍보나 지지를 전화로 호소하는 전화홍보요원이 따로 있었던 것은 아니다'는 취지로 진술하였다(수사기록 2033쪽)]. 그리고 공직선거법은 제58조 제1항 본문에서 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다."고 규정하고, 제2조에서 "이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 '공직선거'라 한다)에 적용한다."고 규정하면서도, 이와는 별도로 제57조의2 제1항에서, "정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 '당내경선'이라 한다)을 실시할 수 있다.”고 규정하고, 제57조의3 제1항 본문에서 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다."고 규정함으로써 '공직선거'와 '당내경선'을 명백히 구분하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, '선 거운동'은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 '선 거운동'에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 공직선거법 제57조의3 제1항은 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다."고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선기인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 '선거운동'에 해당하는 것으로 선불리 단정하여서,는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A이 검찰에서 '자원 봉사자들이 그들의 휴대폰에 저장되어 있는 지인들의 전화번호를 보면서 선거사무소에 설치된 전화를 이용하여 그들의 지인들을 상대로 피고인 A의 지지를 부탁하는 전화를 하였다'는 취지로 진술하고, 피고인 F가 검찰에서 "피고인 B이 '선거 중에 홍보전화를 하여야 하는데 자원봉사자를 좀 알아 봐 달라'고 하여 2014. 4. 11. 지인인 AW과 동생인 BZ에게 '6일 동안 하루 2~3시간 시간 나는 대로 문구대로 통화 하루에 200통 해야 하는데'라는 내용의 문자메시지를 보냈고, 그 후 AW과 BZ이 하지 못하겠다고 하여 그 사실을 피고인 B에게 전하였다"는 취지로 진술한 사실, 피고인 B이 검찰에서 "2014. 4. 11. 직후부터 아들인 CQ, 딸인 DB와 함께 '여론조사에 꼭 참여하여 달라'는 내용으로 수백 통의 전화를 한 사실이 있다"는 취지로 진술한 사실, 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화를 이용하여 AC가 실시한 경선후보자 선정을 위한 여론조사실 직전인 2014. 4. 6. 약 190회, 위 여론조사 당일인 2014. 4. 7. 약 600회, 피고인 A이 경선후보자로 확정된 2014. 4. 11. 약 187회, 2014. 4. 12. 약 343회, 2014. 4. 14. 약 1,014회, 2014. 4. 15. 약 258회의 발신통화가 이루어진 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①0 당내경선에서 당선되기 위한 행위가 일반 유권자를 상대로 한 것이라고 하더라도, 그러한 행위가 공직선거법 제57조의3 제1항 각 호에서 제한적으로 허용하고 있는 적법한 경선운동인지 아니면 법에서 허용하지 않는 위법한 경선운동인지 여부는 별론으로 하고, 그 행위의 동기, 시기, 장소, 방법 등을 고려할 것도 없이 당연히 본선거인 공직선거에서의 당선을 도모하는 목적의사가 있는 선거운동이라고 평가할 수는 없는 점, ② 0시라는 지역적 특성에 비추어 피고인 A 등으로서는 당내경선에서 승리하여 P당 추천 후보자가 되는 것이 1차적인 목표였던 점, ③ 피고인 A의 선거사무소에 설치된 유선전화를 이용한 발신통화 내역에 따르더라도 당내경선의 후보자 선정을 위한 여론조사일 직전과 그 여론조사 당일 및 피고인 A이 당내경선 후보자로 확정된 직후에 발신통화가 집중적으로 이루어진 점(위 발신통화가 전화홍보원을 이용한 본선거 관련 선거운동이었다면 위 여론조사일 이후인 2014. 4. 8.부터 피고인 A이 경선후보자로 확정된 2014. 4. 11. 사이의 기간에도 지속적으로 통화가 이루어졌을 것이다. 그런데 여론조사일과 경선후보자 확정일 사이의 기간에는 발신통화가 많지 않았던 것은 그러한 발신통화가 경선운동과 관한 것임을 추단케 하는 사정이다), ④ 피고인 F가 2014. 4. 11. AW, BZ에게 발송한 문자메시지도 6일간 하루에 200통 정도의 통화를 하여야 한다는 내용으로 이루어져 있는데, 위와 같이 2014. 4. 11. 발송한 문자메시지에서 6일간의 전화홍보를 예정한 것도 2014. 4. 19. 예정인 당내경선에 대비한 것으로 보이는 점(본 선거까지 염두에 둔 것이라면 위와 같이 6일간으로 한정할 이유가 없다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재와 같은 발신통화는 피고인 A이 경선에서 탈락할 수도 있다는 위기의식 하에서 우선 전화여론조사를 통한 경선후보자 확정과 그 후의 여론조사 및 당원투표로 P당 0시장 후보를 선출하는 당내경선에서 후보자로 선출되기 위한 목적의사에 따른 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 위 발신통화가 본 선거인 0시장 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하기 위한 행위인 '선거운동'에 해당하는 것임을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 전화를 이용한 선거운동에 따른 공직선거법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 그 이유는 다르지만 결론에서는 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.다. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 여론조사는 현대사회에서 대의제 민주주의를 실현하기 위한 중요한 절차의 하나로 되었다. 이러한 여론조사 과정에 의도적 조직적으로 개입하여 여론조사 결과를 왜곡한 이 사건 범행은 여론조사기관과 정당의 업무를 방해하는 것을 넘어 궁극적으로는 국민의 올바른 의사결정이나 판단에 영향을 미침으로써 선거의 공정성을 침해하는 범죄이다. 피고인들의 이러한 행위로 인하여 일반유권자들에게 정치 및 공정선거에 대한 불신을 조장하였다는 점에서 그 폐해도 크다. 한편 당내경선에 의한 후보자 선정 이전에 이 사건 범행이 드러나 피고인 A이 경선후보에서 사퇴함으로써 당내경선 결과 자체에 미친 영향은 크지 않은 점, 피고인들이 이 사건 이전에 선거와 관련한 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 정상에 참작할 만한 사유도 있다. 이러한 여러 사정과 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 수단과 결과, 피고인들이 이 사건 범행에 가담한 정도, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 각 업무방해죄에 대한 원심의 형은 피고인들 각자의 책임에 상응하는 적절한 형이라고 판단되고, 그 형이 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인들(피고인 A의 경우 업무방해죄에 대한 양형부당 주장)과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인 A의 업무방해죄 부분에 대한 피고인 A과 검사의 항소 및 나머지 피고인들의 항소와 검사의 위 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고인 A의 허위사실공표로 인한 공직선거법위반 부분에 대한 피고인 A의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【파기 부분에 대하여 새로 고쳐 쓰는 판결이유] 피고인 A의 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 제2의 가. 2) 가)항 기재와 같은데, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사곽병수

판사이무상

심급 사건

참조조문

참조판례