나. 민사소송법 제234조의2 에 의한 피고경정허가결정의 당부가 항소심 법원의 판단대상인지 여부(소극)

나. 민사소송법 제234조의2 에 의하여 피고경정신청을 허가하는 제1심 법원의 결정에 대하여는 같은 법 제234조의3 제3항 에 의하여 종전의 피고가 이에 대한 동의가 없었음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 이외에는 달리 불복할 수 없다고 보아야 하고 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다 할 것이므로, 이러한 허가결정의 당부는 같은 법 제234조의3 제3항 에 의한 즉시항고 외에는 불복할 수 없는 종국판결 전의 재판에 관한 것이어서 같은 법 제362조 단서에 의하여 항소심 법원의 판단대상이 되지 아니한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

하천법(1984.12.31. 법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 에 근거한 손실보상청구소송은 민사소송으로서 그 청구에 관하여는 관리청이 속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체를 피고로 삼아야 한다 는 것이 당원의 판례이므로( 당원 1991.4.26. 선고 90다8978 판결 ; 1991.12.10. 선고 91다14420 판결 각 참조) 관리청으로서 권리주체가 될 수 없는 서울특별시장을 피고로 삼은 이 사건 소가 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 본 원심판단은 정당하다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

민사소송법 제234조의2 에 의하여 피고경정신청을 허가하는 제1심 법원의 결정에 대하여는 같은 법 제234조의3 제3항 에 의하여 종전의 피고가 이에 대한 동의가 없었음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 이외에는 달리 불복할 수 없다고 보아야 하고 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다 할 것이므로, 이러한 허가결정의 당부는 위 법 234조의3 제3항 에 의한 즉시항고 외에는 불복할 수 없는 종국판결 전의 재판에 관한 것이어서 민사소송법 제362조 단서에 의하여 항소심 법원의 판단대상이 되지 아니한다.

기록에 의하면 원고는 당초에 지방자치단체인 서울특별시를 피고로 삼아 이 사건 하천법 부칙 제2조 제1항 에 근거한 손실보상금청구의 소를 제기하여 제1심 소송이 진행되던 중 피고를 잘못 지정하였으니 이를 관리청인 서울특별시장으로 경정하여 달라는 신청을 하여 법원의 허가를 받고 경정된 피고를 상대로 소송을 수행하여 승소판결을 받았으나, 항소심인 원심이 피고로 지정된 서울특별시장이 당사자능력이 없는 자라는 이유로 제1심판결을 취소하고 소를 각하한다는 판결을 하자 이에 당원에 상고하기에 이르렀고, 소론 주장의 요지는 제1심이 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우가 아닌데도 원고의피고경정신청을 허가하는 위법을 범하였으므로 원심이 이를 심리판단하여 경정 전의 피고를 상대로 판결을 받을 수 있는 적절한 조치를 취하였어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니함으로써 민사소송법 제234조의2 (피고의 경정), 제387조 (판결절차의 위배에 기인한 취소)에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 위법을 범하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고경정신청을 허가하는 결정에 대한 원고의 불복은 허용될 수 없고 위 결정의 당부가 항소심의 판단대상이 된다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.