1. 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 '하도급법'이라고 한다) 제25조 제1항은 '공정거래위원회는 법 제13조 등을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 하도급법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 것(제25조의3 제1항 제3호, 제30조 제1항 제1호)과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 점(제 30조 제2항 제2호)과 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 볼 때, 비록

하도급법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다.면 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 11, 26. 선고 2001두3099 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두35013 판결 등 참조).

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 하도급법상 원사업자인 원고는 발주처인 리비아 주택기반시설청(Housing & Infrastructure Board, 이하 '발주처'라고 한다)으로부터 리비아 팔라 및 마무라 지역의 주거시설과 공공시설 등에 관한 설계 및 시공업무 등을 551,230,000LYD에 도급받은 사실, 원고의 자회사인 주식회사 신한포럼 건축사사무소는 2008. 11, 28. 수급사업자인 주식회사 건축사사무소명승종합(이하 '수급사업자'라고 한다)과 사이에 위 도급공사 중 설계업무에 관하여 그 대금을 118억 원으로 정하여 하도급계약을 체결하였고(이하 '이 사건 하도급계약'이라고 한다), 그 후 원고가 2009. 2. 26. 위 자회사로부터 이 사건 하도급계약상의 권리·의무를 승계한 사실, 원고는 수급사업자가 작성·제출한 설계도서 등을 근거로 발주처에 기성금을 청구하여 2009. 11. 3.부터 2010. 11. 1.까지 전체 설계비 13,780,750LYD의 87.74%에 해당하는 12,092,332LYD를 수령하였고, 수급사업자에게 2008.12.11.부터 2011.2.23.까지 합계 2,544,404,000원을 하도급대금으로 지급한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은, 피고가 2012. 8. 22. 하도급법 제25조 제1항, 제13조 제3항 등에 근거하여 한 이 사건 시정명령, 즉, "① 원고가 발주처로부터 기성금을 받은 떄부터 15 일이 초과되었음에도 수급사업자에게 지급하지 아니한 하도급대금 4,011,232,000원 및 이에 대하여 15일을 초과한 날부터 실제 지급하는 날까지 하도급법 제15조 제8항, '선급금 등 지연지급 시의 지연이율 고시'의 적용 또는 유추적용에 따른 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지체 없이 지급하고, ② 원고가 발주처로부터 기성금을 받은 때부터 15일을 초과하여 수급사업자에게 하도급대금을 지급하면서 미지급한 지연손해금 56,763,000원을 지체 없이 지급하라."는 명령에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 ①과 같이 지급을 명한 부분은 적법하고, 위 2② 부분도 피고 스스로 고시이율을 바로 잡아 재산정한 49,158,000원은 적법하다고 보아 위 금액을 초과하여 지급을 명한 부분만 위법하다고 판단하였다.

3. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 수급사업자는 원고를 상대로 미지급 하도급대금의 지급을 구하는 별도의 민사소송을 제기하였고, 위 민사사건의 항소심법원은 "이 사건 시정명령에서 하도급대금 산정에 반영하였던 필라 지역 1차 200세대에 대한 공공건물에 대해서는 수급사업자가 설계에 착수하지 않았던 것으로 보아 이를 그 산정 대상에서 제외함으로써 원고의 미지급 하도급대금을 3,962,368,078원만 인정하고, 나아가 지연손해금에 관하여 '원고는 하도급법 제13조 제3항에 따라 발주처로부터 기성금을 받은 때부터 15일을 초과한 날부터 지체책임을 진다'는 수급사업자의 주장을 배척한 다음, 원고는 수급사업자에게 위 3,962,368,078원 및 이에 대하여 위 하도급계약이 해지된 이후인 2011. 3. 1.부터 2011. 4. 29.까지는 상법에 의한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 하도급법 제13조 제1항, 제8항 등에 의한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다."라는 판결을 선고한 사실 및 위 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정된 사실 등은 이 법원에 현저하다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 시정명령에서 지급을 명한 하도급대금 중 확정된 민사판결에서 인정된 금액을 초과하는 부분은 애초부터 발생하지 않았다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 이 사건 시정명령 당시를 기준으로 원고의 미지급 하도급대금 원본 액수와 그 지연손해금의 기산일, 범위 등에 대하여 좀 더 면밀히 살펴 이 사건 시정명령의 적법 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관권순일

대법관김재형