나 . 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 보복범죄등 )

주거 충북

등록기준지 서울

2 . 가 . 나 . 박□□ ( ) , 무직

주거 남양주시

등록기준지 충남

담당 변호사 어수용

법무법인 율촌 ( 피고인 박○○을 위한 사선 )

담당 변호사 정태학 , 최동열 , 윤용섭 , 황인용

법무법인 바른 ( 피고인 박○○을 위한 사선 )

담당 변호사 유승정 , 송태섭

법무법인 내일 ( 피고인 박□□을 위한 사선 )

담당 변호사 황찬서

부행위로 인한 공직선거법위반의 점 ( 원심판결 판시 제1집 부분 ) 을 파기한다 .

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 기부행위로 인한 각 공직선거법위반의 점은 각

무죄 . .

검사의 항소와 원심판결의 피고인 박□□에 대한 유죄부분 중 특정범죄가중처벌등에관

한법률위반 ( 보복범죄등 ) 의 점 ( 원심판결 판시 제2죄 부분 ) 에 대한 피고인 박□□의 항소

를 모두 기각한다 .

피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다 .

1 . 피고인들 ( 공직선거법위반의 점에 관한 법리오해 주장 )

가 . 공소가 기각되어야 한다는 주장

이 사건 공소장에 검사의 서명 또는 기명날인이 누락되었으므로 공소제기 절차

가 법률의 규정에 위반되어 무효이다 . 항소심 단계에서는 이러한 하자에 대한 추완은

허용되지 않는다 . 항소심에서의 추완이 허용된다고 하더라도 이 사건과 같이 공소시효

가 완성된 이후에는 추완이 허용되지 않는다고 보아야 한다 . 따라서 이 사건 공소사실

에 대하여는 공소기각 판결이 선고되어야 한다 .

나 . 면소판결이 선고되어야 한다는 주장

검사는 공소장에 기명날인 또는 서명을 하지 아니하고 공소제기를 하였으므로

적법한 공소제기가 없었다 . 검사가 사후에 추완을 하더라도 추완의 소급효는 인정되지

아니한다 . 검사는 이 사건 공소사실에 대한 공소시효가 완성된 2013 . 1 . 2 . 이후에 이

사건 공소장에 서명을 하였으므로 , 이 사건은 공소시효가 완성된 후에 비로소 공소제

기된 것으로 보아야 한다 .

따라서 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다 .

2 . 피고인 박○이

가 . 사실오인 및 법리오해

( 1 ) 기부행위의 주체 해당 여부 - 피고인 박○○이 주체가 아니라는 주장

이 사건 금원지급이 기부행위에 해당한다고 하더라도 금전지급의 주체는 다음

과 같이 * * 코퍼레이션주식회사나 ㅇㅇ티앤알비 주식회사이다 . 1 )

① * * 코퍼레이션주식회사가 피고인 박□□에게 돈을 지급한 주체이다 . 즉 피

고인 박□□은 * * 코퍼레이션주식회사 및 그 계열 회사에서 오랜 기간 근속하다가 * * 코

퍼레이션주식회사를 끝으로 퇴직하였고 , 이에 따라 * * 코퍼레이션주식회사가 계열회사

를 포함하여 퇴직금 중간 정산에 따른 손실금 , 미지급한 시간외 근무 및 휴일근로수당 ,

합법적인 연장근로시간을 초과하여 근무해 온 부분에 대한 차액 등을 지급할 의무가

있어 이를 포함하여 특별공로금 또는 퇴직위로금 명목으로 돈을 지급한 것이다 .

② 실제 자금의 출연자인 ㅇㅇ티앤알비 주식회사가 피고인 박□□에게 돈을

지급한 주체이다 .

( 2 ) 기부행위 해당 여부 - 정당한 대가관계가 존재한다는 주장

피고인 박□□이 지급받은 금원은 다음과 같이 그 실질에 있어서 정당한 대가

관계가 존재한다 .

① 피고인 박□□의 근무 이력 등 제반 사정을 확인해 보면 피고인 박□□은

피고인 박○○ 또는 피고인 박○○이 실질적으로 경영하고 있는 계열 회사 등으로부터

1억 원 이상의 금전을 충분히 지급받을 수 있는 채권을 보유하고 있었고 , 이 사건 1억

원을 지급받음으로써 이러한 채권을 행사하지 않기로 한 것이므로 , 해당 대금을 누구

로부터 지급받았는지와는 무관하게 박□□에 대한 대금 지급 행위가 기부행위가 될 수

는 없다 .

② 피고인 박□□은 소속회사이던 * * 코퍼레이션주식회사를 휴직하고 선거운동

기간 및 선거 종료 후 퇴직할 때까지 피고인 박○○이 승용하는 차량을 운전하였다 .

또한 당시 제공한 노동 강도는 회사에 소속되어 있을 때보다 훨씬 강하였다 . 따라서

원심이 인정한 1 , 600만 원 ( 선거운동기간 4개월 X * * 코퍼레이션주식회사에서 받던 월

400만 원 ) 을 넘는 기간 및 월 급여에 따라 산정한 금액이 정당한 대가로 인정되어야

한다 .

③ 피고인 박□□은 * * 코퍼레이션주식회사와의 근로계약관계 뿐만 아니라 이

에 중복하여 피고인 박○○ 개인과의 근로계약관계도 9년간 유지되어 오다가 퇴직한

것이다 . 따라서 피고인 박○○은 개인적 근로계약관계에 기하여 피고인 박□□에게 성

실한 장기근속에 대한 대가 및 퇴직에 따른 위로 명목의 대가로 돈을 지급한 것이다 .

( 3 ) 기부행위 상대방 여부 및 범의 여부 - 피고인 박□□은 기부행위 제한의 상

대방이 아니며 , 피고인 박○○은 그에 관한 인식도 없었다는 주장

① 공직선거법에서 정한 ' 선거구 안에 있는 자 ' 는 주민등록지라는 형식적 기준

에 의하여 판단할 것이 아니라 실질적인 요소를 고려하여야 하고 , 피고인 박□□이 주

민등록을 옥천으로 옮긴 경위와 이후 원래의 거주지인 남양주시로 주민등록을 회복시

킨 시기 및 경위 등에 비추어 볼 때 , 피고인 박□□은 돈을 받을 당시 ' 선거구 안에 있

는 자 ' 내지 ' 선거구민과 연고가 있는 자 ' 에 해당하지 않는다 .

② 피고인 박□□이 기부행위 제한의 상대방이라고 하더라도 , 피고인 박○○

은 당시 피고인 박□□이 여전히 선거구인 옥천에 주민등록을 남겨두고 있었음을 인식

하지 못하였으므로 피고인 박○○에게는 범의가 없었다 .

( 4 ) 위법성이 조각된다는 주장

피고인 박□□이 비록 소속 회사의 업무로서 피고인 박○○이 승용하는 차량

을 운전해 온 것이라고 하더라도 , 피고인 박○○은 자신을 위해 오랜 기간 운전업무를

해 온 피고인 박□□에게 소속 회사에서 퇴직을 하게 되었음을 이유로 개인 자격에서

얼마든지 퇴직에 대한 위로금을 지급할 수 있고 , 피고인 박○○이 지급한 액수는 이전

의 예와 피고인 박□□의 근속기간에 비추어 상당하다 . 따라서 피고인 박○○의 행위

는 사회상규에 위배되지 아니한다 .

나 . 양형부당

원심의 양형 ( 징역 8월 , 집행유예 2년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 피고인 박□□

가 . 사실오인

( 1 ) 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점

피고인 박○○으로부터 받은 1억 원은 피고인이 17년 동안 피고인 박○○과

그 처의 운전사로 근무하다가 퇴직함에 따라 받은 퇴직위로금 내지 특별공로금 및 선

거운동 기간 중 선거운동차량을 운행한 대가로 지급된 것으로서 정당한 대가관계가 있

다

( 2 ) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 보복범죄 ) 의 점

피고인 박□□은 비록 피해자에 대해 해악을 고지한다는 미필적 인식은 있을

수 있었으나 , 나아가 보복의 목적까지는 없었다 .

나 . 양형부당

원심의 양형 ( 공직선거법위반의 점에 대하여 징역 8월 , 특정범죄가중처벌등에관

한법률위반의 점에 대하여 징역 10월 , 각 2년간 집행유예 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

3 . 검사

가 . 사실오인 및 법리오해

( 1 ) 피고인들의 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점 중 1 , 600만 원 무죄부분

피고인 박□□은 선거운동기간 동안 ' 진정한 의미의 자원봉사자 ' 로서 피고인

박○○이 승용하는 선거운동차량을 운전하였으므로 피고인 박○○으로부터 명목 여하

를 불문하고 대가를 지급받을 수 없다 .

그럼에도 원심은 피고인 박○○이 피고인 박□□에게 교부한 1억 원 중 1 , 600

만 원은 피고인 박□□이 선거운동차량을 운전한 노무 제공에 대한 대가로 인정된다는

이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으니 , 원심판결에는 사실을 오인하거나 법

리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 2 ) 피고인들의 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 무죄 부분

피고인 박□□은 피고인 박○○의 선거운동차량을 운전하는 행위를 넘어서서

피고인 박○○의 선거운동과 관련하여 다음과 같은 구체적인 행위 , 즉 ① 선거운동을

하는 피고인 박○○을 직접 수행 , ② 피고인 박○○의 선거자금을 세탁 , ③ 피고인 박

OO의 선거자금을 운반 , ④ 생일을 맞이한 선거인을 위한 케익 운반 , ⑤ 선거운동과정

에서 발생한 식사비 정산에 관여 , ⑥ 선거 홍보용 사진을 촬영 , ⑦ 상대 후보자의 선거

운동 상황과 일정을 파악하여 보고 , ⑧ 선거운동원들에게 나누어 줄 엘로드 의류 운반 ,

⑨ 피고인 박○○과 그 선거운동원들 사이에서 연결고리 역할 , ① 피고인 박○○을 홍

보하는데 관여 및 상대 후보 측 선거운동원들을 파악하기 위해 사진을 촬영하는 행위

를 하였다 .

그럼에도 원심은 피고인 박□□이 피고인 박○○의 선거운동차량을 운전하는

행위를 넘어서서 위와 같은 구체적인 행위를 하였음을 인정할 수 없다는 이유로 이 부

분 공소사실을 무죄로 판단하였으니 , 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미

친 위법이 있다 .

나 . 양형부당

원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다 .

Ⅱ . 공직선거법위반의 점에 관한 법리 오해 주장에 대하여

1 . 공소가 기각되어야 한다는 주장에 대하여

가 . 관련 법리

형사소송법 제254조 제1항은 ' 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여

야 한다 ' 고 정한다 . 한편 형사소송법 제57조 제1항은 ' 공무원이 작성하는 서류에는 법

률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속 공무소를 기재하고 기명날인 또는

서명하여야 한다 ' 고 정하고 있다 . 여기서 ' 공무원이 작성하는 서류 ' 에는 검사가 작성하

는 공소장이 포함되므로 , 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출

된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류라 할 것이다 . 그리고 이와 같이

법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없

는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 ( 형사소송법 제327조 제2호 ) 에 해

당한다 . 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는

등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다 ( 대법원 2007 . 10 . 25 . 선고

2007도4961 판결 , 대법원 2012 . 9 . 27 . 선고 2010517052 판결 등 참조 ) .

나 . 이 사건 공소제기가 무효인지 여부

( 1 ) 기록에 의하면 , 이 사건 공소제기 당시 법원에 제출된 총 4쪽으로 구성된 공

소장 중 1쪽에 ' 검사 도●●은 아래와 같이 공소를 제기합니다 ' 라는 기재가 인쇄되어

있고 , 1쪽의 뒷면과 2쪽의 앞면 및 2쪽의 뒷면에 각 간인의 형식으로 위 검사의 도장

이 날인되어 있었던 사실 , 당시 위 공소장에는 마지막 쪽에 인쇄되어 있는 ' 검사 ' 옆의

' ( 인 ) ' 부분을 비롯하여 위와 같이 간인된 부분을 제외한 나머지 부분에는 검사의 도장

이 날인되거나 검사의 서명이 이루어지지 아니하였던 사실이 인정된다 . 2 )

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 , 이 사건 공소장은 검사의 기명날

인 또는 서명이 없는 상태로 법원에 제출된 것으로서 형사소송법 제57조 제1항에 위반

된 서류라 할 것이고 , 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한

공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에

해당한다 .

( 2 ) 검사는 이 사건 공소장 중 1쪽에 ' 검사 도●●은 아래와 같이 공소를 제기합

니다 ' 라는 기재가 인쇄되어 있으므로 검사의 기명이 있었던 것이고 같은 검사의 간인

이 있으므로 검사의 날인도 있어 결국 이 사건 공소제기 당시 공소장에는 기명날인이

존재하여 유효한 공소제기라고 주장한다 .

공소장에 검사의 성명이 인쇄되어 있다는 점에서 공소제기 당시 검사의 기명

은 있었다고 인정된다 .

그러나 나아가 날인이 있었는지의 점에 관하여 , 형사소송법 제57조 제2항은

" ( 공무원의 ) 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다 " 고 규정하고 있고

앞서 본 법리에 비추어 위 서류에는 공소장이 포함된다고 할 것인바 , 이처럼 공소장에

찍힌 간인은 하나의 서류가 여러 장의 종이로 구성되거나 수 개의 서류를 연접하는 경

우에 그 철계 ( 綴繼 ) 의 진정을 확증하기 위하여 그 철한 곳 또는 연접한 곳에 하나의

인장을 겹쳐 찍는 행위로서 같은 조 제1항이 요구하는 기명날인 또는 서명과는 별도의

목적을 가지고 별도의 법조항에 의해 요구되는 것이므로 간인을 두고 같은 조 제1항이

요구하는 기명날인에서의 날인이 있었다고 볼 수는 없다 .

검사의 주장은 이유 없다 .

다 . 사후적으로 공소제기가 유효하게 되었는지 여부

( 1 ) 검사의 서명 추완

기록에 의하면 이 사건 공소를 제기한 검사가 당심 제1회 공판준비기일이 열

린 2013 . 5 . 9 . 공소장의 마지막 쪽에 인쇄되어 있는 ' 검사 ' 와 ' ( 인 ) ' 사이에 자신의 서

명을 보완한 사실이 인정된다 .

( 2 ) 추완의 적법성 여부

( 가 ) 서명의 추완은 제1심에서만 가능하고 항소심단계에서는 할 수 없다는 주장

에 관하여 본다 .

앞서 본 법리와3 ) 항소심은 법에 명문으로 규정된 사후심적 요소를 제외하

고는 기본적으로 속심으로 보아야 한다는 점 ( 대법원 2002 . 12 . 3 . 자 2002모265 결정

참조 ) , 우리 형사소송절차에서 공소장의 하자 ( 공소장일본주의의 위반 ) , 공소장변경절차 ,

나아가 국민참여재판에 관한 확인절차 누락의 치유 등은 모두 항소심까지의 절차에서

허용되고 있는 점4 ) 을 종합한다면 , 공소장에 서명 등의 보완을 하는 것이 제1심에서 만

허용되고 항소심에서는 불가하다는 주장은 받아들일 수 없다 .

( 나 ) 공소시효가 완성된 이후에는 추완이 허용되지 않는다는 주장에 관하여 본

공소시효의 완성 여부는 이 사건에서 서명이 누락된 공소장의 제출로 공소

시효가 정지되는지 여부에 달려 있다 할 것이고 , 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공

소장이 원심에 제출된 때 공소시효는 정지되었다고 할 것이므로 , 이와 달리 공소시효

가 정지되지 아니하고 계속 진행하여 완성되었다는 점을 전제로 그 후의 공소장의 추

완은 부적법하다는 피고인 박○○ 및 변호인들의 주장도 이유 없다 .

라 . 소결론

따라서 이 사건 공소장에 대한 추완이 항소심에서 이루어진 이상 , 이 사건 공소

사실에 대하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다는 주장은 이유 없다 .

2 . 면소판결이 선고되어야 한다는 주장에 대하여

가 . 관련 규정

형사소송법 제253조 제1항은 ' 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 , 공소기각

또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다 ' 고 규정하고 있다 .

나 . 변호인들의 주장

이 사건 공소장과 같이 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 공소장의 경우 , ' 소

송조건이 구비되지 않은 공소 제기 ' 등과는 근본적인 차이가 있다 . 즉 , 친고죄에 있어

서 고소가 흠결된 경우 등 소송조건이 구비되지 아니하였음에도 불구하고 공소를 제기

한 경우에는 해당 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 ( 형사소송법

제327조 제2호 ) 에 해당한다고 하더라도 , 최소한 담당검사의 의사에 따른 공소제기 사

실 자체는 분명히 확인되는 반면 , 검사의 기명날인 또는 서명이 빠져있는 공소장이 제

출된 경우에는 과연 그것이 담당검사에 의한 공소제기인지 자체를 확인할 수 없다는

점에서 중대한 차이가 있으므로 , 이 사건의 경우에는 공소의 제기로 공소시효의 진행

이 정지된다고 볼 수 없다 .

다 . 판단

( 1 ) 다음과 같은 점을 종합하여 보면 , 공소제기가 절차를 위반하여 부적법하거나

무효라고 할지라도 검사의 의사에 기한 공소제기가 존재한다고 인정되는 경우에는 공

소장이 최초로 제출된 때에 공소시효가 정지된다고 해석함이 상당하다 .

① 형사소송법 제253조 제1항은 ' 공소기각 또는 관할위반의 재판 ' 을 하는 경

우에도 그와 같은 형식재판이 확정된 때로부터 공소시효가 다시 진행된다는 취지로 규

정하면서 공소기각의 사유를 소송조건이 구비되지 않은 공소 제기만으로 제한하고 있

지 아니하고 있고 , 형사소송법상 그와 같은 제한을 하는 명문의 규정이 없다 .

② 학계에서도 강학상의 이른바 ' 형식적 소송계속 ' 이 있는 경우에는 공소가 부

적법 · 무효인 경우에도 공소시효 정지의 효력이 인정된다는 것이 다수의 견해로 보이

고5 ) , 달리 무효 사유를 제한하는 논의는 보이지 아니한다 .

③ 공소제기 자체가 부존재한다고 평가할 정도의 중대한 형식적 하자가 아니

라고 한다면 그러한 하자와 소송조건이 구비되지 아니한 하자의 차이는 상대적 차이라

고 보이고 , 이로써 변호인들의 주장과 같이 공소시효 정지 여부의 판단을 달리할 것은

아니다 .

④ 일단 공소장이 제출되었으나 공소장 보정의 필요성이 있는 경우 , 예컨대

공소사실의 범죄일시 · 장소 등이 특정되지 아니한 경우 공소장변경 등을 통하여 그 하

자가 치유되면 공소 제기의 효력은 최초 공소장을 제출한 때로 소급하여 인정된다고

보아야 할 것이고 , 대법원 판례 ( 대법원 2002 . 10 . 11 . 선고 2002도2939 판결 등 참조 )

도 공소장변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소 제기가 있었던 시점

을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것이 아니라는 것이 일관된

입장이다 .

⑤ 공소시효 제도는 범죄 후 일정기간이 경과하면 공소권을 소멸시키는 제도

로서 , 범죄 후 상당한 기간이 경과하면 이에 대한 응보감정이나 범인의 악성이 소멸하

여 가벌성 나아가 형벌권도 소멸하며 , 한편 시간의 경과에 따라 증거가 산일하여 오판

의 우려가 커진다는 점을 감안하여 그 이후의 소추권행사를 금지하는 데 있고 , 이들

사유는 그 모두가 행위자의 이익을 고려하는 것이고 , 따라서 공소시효 제도에 따른 행

위자의 시효이익은 법적 이익으로 충분히 고려되어야 한다 . 그러나 절차에 위반한 공

소제기에 따른 공소시효의 정지 여부를 최종적으로 판단하기 위해서는 실체적 진실 규

명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성

하려는 중요한 목표이자 이념인 점을 고려하면 , 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르

지 아니한 공소가 제기되었다는 이유만을 내세워 일률적으로 공소시효가 정지되지 아

니한다고 볼 수는 없다 .

⑥ 민사소송법 제265조는 ' 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재

판상 청구는 소를 제기한 때 … 에 그 효력이 생긴다 ' 고 규정하고 있는데 , 민법 제170조

제1항은 ' 재판상의 청구는 소송의 각하 , 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이

없다 ' 고 명시하고 있고 이와 대비하여 볼 때 , 형사소송법은 이와 달리 공소기각 사유에

해당하는 부적법 · 무효인 공소 제기의 경우에도 일단 그 시효를 정지시키는 효력이 있

는 것으로 해석함이 상당하다 .

( 2 ) 이 사건의 경우 , 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소장이 법원에 접수될 당시

이 사건 공소장에는 공소를 제기한 검사의 기명이 존재하였을 뿐 아니라 공소장의 양

식도 검찰에서 제출하는 공소장의 통상적인 양식에 따라 작성되었고 법원의 접수인이

찍히는 등 정식으로 법원에 접수가 되었으며 여러 장에 걸친 공소장 일부에는 공소를

제기한 검사로 기명된 검사의 간인도 존재하고 있으므로 검사에 의한 공소제기 자체는

형식적으로 존재한다고 인정되고 이와 달리 공소제기 자체가 부존재한다거나 검사의

의사에 기한 것인지 자체가 불분명하다고 보기는 어렵다 ( 사후적으로도 당해 검사가 원

심 제1회 공판기일부터 공판검사로 참여한 사실은 기록상 명백하므로 등 공소의 제기

가 검사의 의사에 기한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 있었다고 보기는 어렵다 ) .

따라서 이 사건 최초 공소장에 의하여 검사의 의사에 의한 공소제기가 존재함

이 인정되는 이상 , 피고인들에 대한 공직선거법위반의 점에 대한 공소시효는 검사가

이 사건 공소장을 원심법원에 제출하였을 때 정지되었다 할 것이고 , 공직선거법위반의

점에 관한 이 사건 공소사실 중 최초 범행 일시는 2012 . 6 . 18 . , 마지막 범행 일시는

2012 . 7 . 3 . 임으로서 이 사건 공직선거법위반죄에 대한 공소의 제기가 그로부터 6개월

이 경과하기 이전인 2012 . 10 . 10 . 이루어졌음은 기록상 명백하므로 , 결국 이 사건 공

소의 제기는 시효기간 내에 제기되었다 할 것이다 .

다 . 소결론

따라서 이 사건 공소사실에 대하여 면소 판결이 선고되어야 한다는 주장도 이유

없다 .

Ⅲ . 이 사건 공소사실 중 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 판단

1 . 공소사실의 요지

피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 , 피고인 박○○은 자신의 형인 박△

△을 통하여 자신의 선거구에 속하는 충북 옥천군 내에 2011 . 5 . 23 . 경 주소지를 이전

한 이래 계속하여 그 선거구 내에서 주민등록을 유지하고 있던 피고인 박□□에게 그

명의의 우리은행 계좌 ( 146 - * * - * * * * * * ) 로 2012 . 6 . 18 . 5천만 원 , 같은 해 7 . 3 . 5천만

원 합계 1억 원을 송금함으로써 자신의 선거구 안에 있는 자인 피고인 박□□에게 1억

원을 기부하였고 , 피고인 박□□은 국회의원인 피고인 박○○으로부터 위와 같이 1억

원을 기부받았다는 것이다 .

2 . 원심의 판단

가 . 지급주체에 관하여

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 다음과 같은 사정을 들어 공소사실 기

재 1억 원은 * * 코퍼레이션주식회사 ( 이하 ' * * 코퍼레이션 ' 이라고 한다 ) 가 피고인 박□□

에게 지급한 특별공로금 내지 퇴직위로금으로 볼 수 없다는 이유로 그 지급주체가 피

고인 박○○이라고 판단하였다 .

① 피고인 박○○은 * * 코퍼레이션의 임금규정에서 정한 특별공로금 지급절차를

따르지 아니한 채 박△△에게 부탁하여 피고인 박□□의 소속 회사도 아닌 ㅇㅇ티앤알

비 주식회사 ( 이하 ' ㅇㅇ 티앤알비 ' 라고 한다 ) 명의로 2012 . 7 . 3 . 자 5 , 000만 원을 송금하

였다 .

② * * 코퍼레이션에서 근무하다가 퇴직한 다른 직원들의 경우에는 * * 코퍼레이션

의 임금규정에 따른 특별공로금 지급절차에 따라 인사위원장의 승인을 받아 정상적으

로 회계처리하고 세금까지 공제한 ( 1원 단위의 액수까지 특정되어 있다 ) 돈을 * * 코퍼레

이션으로부터 특별공로금으로 지급받았다 ( 다만 피고인 박□□의 전임 운전기사라고 주

장하는 이○○은 이 법정에서 2002 . 5 . 경 * * 코퍼레이션을 퇴직하면서 피고인 박○○으

로부터 2001 . 12 . 경에 빌렸던 1억 원의 차용금채무를 면제받고 , 퇴직금 2 , 400만 원과

추가로 지급 받은 3 , 600만 원을 합한 1억 6 , 000만 원을 퇴직금 및 퇴직위로금으로 지

급 받았다고 진술하였다 . 그러나 이 이 피고인 박○○으로부터 1억 원을 차용하였

다거나 추가로 3 , 600만 원을 지급받았다는 사실을 뒷받침할만한 객관적인 증빙자료가

제출된 바 없는데다가 이소이 1998 . 2 . 25 . 부터 2002 . 3 . 22 . 까지 피고인 박○○의

형인 박▽▽이 대표이사로 있던 ◎◎개발 주식회사의 대표이사로 재직하기도 한 점 등

에 비추어 볼 때 , 이소이 피고인 박□□과 같이 단순히 운전기사로 근무하다가 퇴직

하면서 그 진술과 같은 거액의 퇴직위로금을 지급받은 것인지 의문이다 ) . 반면 피고인

박□□에게 지급된 이 사건 금원은 그 지급절차나 시기 , 액수 등 여러 측면에서 종전

에 * * 코퍼레이션의 다른 직원들에게 지급된 특별공로금과는 구별된다 .

③ 2012 . 7 . 3 . 지급된 5 , 000만 원의 경우 , * * 코퍼레이션이 특별공로금으로 지급

한 것이라면 차용증을 작성할 아무런 이유가 없음에도 피고인 박□□의 도장이나 지장

이 날인되어 있지 아니한 금전소비대차계약서와 피고인 박□□으로부터 대여한 차용금

을 변제받는다는 내용의 영수증이 각각 ㅇㅇ티엔알비 명의로 작성되어 피고인 박○○

의 승용차에서 발견되었다 .

나 . 기부행위 해당성 등에 관하여

( 1 ) 무죄 부분

원심은 이어 위 1억 원 중 피고인 박□□이 * * 코퍼레이션주식회사 ( 이하 ' * * 코

퍼레이션 ' 이라 한다 ) 를 휴직한 이후인 2011 . 12 . 11 . 부터 선거운동기간의 종료일 ( 선거일

전일 ) 인 2012 . 4 . 10 . 까지 4개월 동안 피고인 박□□이 * * 코퍼레이션의 운전기사로 재

직하면서 받던 급여에 상당하는 1 , 600만 원 ( = 월 급여 400만 원 x 4개월 ) 은 피고인 박

□□이 선거운동기간 중 피고인 박○○이 승용한 선거운동차량을 운전한 노무 제공에

대한 정당한 대가이므로 기부행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실

을 무죄로 인정하였다 .

( 2 ) 유죄 부분

원심은 나머지 8 , 400만 원 수수 부분에 관하여 , 그 판시와 같은 사정을 들어

이 부분 금원은 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 볼 수 없고 , 나아가 피고인 박□□이

* 코퍼레이션및 그 계열회사에서 근무하면서 퇴직금을 중간 정산함에 따른 손실액 , 미

지급한 시간외 근무 및 휴일근로수당이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 정당한 대가

관계가 없어 기부행위에 해당하고 , 그 수수행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 통상

적 범위 내의 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 박○○ 및

원심변호인의 항소이유와 같은 취지의 주장을 모두 배척한 후 이 부분 공소사실을 유

죄로 인정하였다 .

3 . 당심의 판단6 )

먼저 공소사실 기재 1억 원 ( 이하 ' 이 사건 금원 ' 이라 한다 ) 의 지급주체를 피고인

박○○이라고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다 .

가 . 관련 법리

공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는

후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된

사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 , 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이

지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실

상 출연자에 한정되는 것은 아니고 , 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형

상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은

경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적 , 출연행위와 기부행위의 실행경위 , 기부

자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특

정하여야 한다 ( 대법원 2003 . 10 . 9 . 선고 2002도6119 판결 , 대법원 2007 . 3 . 30 . 선고

2006도9043 판결 , 대법원 2008 . 3 . 13 . 선고 2007도9507 판결 등 참조 ) .

공직선거법 제112조 제1항은 ' 기부행위 ' 를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관 ·

단체 · 시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거

구민과 연고가 있는 자나 기관 · 단체 · 시설에 대하여 금전 · 물품 기타 재산상 이익의

제공 , 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하는 한편

제112조 제2항은 기부행위로 보지 아니하는 행위를 열거하면서 그 중의 하나로 제4호

차 . 목에서 ' 물품구매 · 공사 · 역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부

등 채무를 이행하는 행위 ' 를 정하고 있다 . 따라서 금전 · 물품 기타 재산상 이익의 제공

이 채무의 이행 등 정당한 대가관계에 기인하여 이루어지는 경우에는 위 법규정 소정

의 기부행위가 되지 아니하나 , 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균

형으로 인하여 제공하는 노무에 비하여 비정상적으로 과다하게 대가를 지급하거나 노

무는 형식적으로 제공 받고 대가만 지급하는 경우에는 노무에 대한 대가로 볼 수 없는

금품제공 부분은 기부행위에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2007 . 11 . 15 . 선고 2007도

4966 판결 등 참조 ) .

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이

고 , 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실

이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 , 그와

같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로

판단할 수밖에 없고 ( 대법원 2006 . 4 . 27 . 선고 2006도735 판결 참조 ) , 기부행위로 인한

공직선거법위반의 점에 대한 공소사실에 대하여 금품 등의 제공이 정당한 대가관계가

있는지 여부가 다투어지고 있는 경우에 그 부존재의 입증책임은 검사에게 있다 .

나 . 전제사실

원심 및 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인

정할 수 있다 .

( 1 ) 피고인 박□□은 1996 . 7 . 2 . 부터 2004 . 10 . 31 . 까지 토건 주식회사 ( 이하

' ◈◈토건 ' 이라고 한다 ) 에서 , 2004 . 11 . 1 . 부터 2008 . 10 . 31 . 까지 ㅇㅇ티앤알비에서 ,

2008 . 11 . 1 . 부터 2012 . 6 . 30 . 까지 * * 코퍼레이션에 각 재직하면서 , 위 기간 동안 피고

인 박○○의 처 또는 피고인 박○○이 승용하는 승용차를 운전하는 운전기사로 근무하

다가 아래와 같이 휴직을 거쳐 2012 . 7 . 1 . 자로 * * 코퍼레이션에서 퇴직하였다 .

( 2 ) 피고인 박○○은 박△△의 동생으로서 * * 코퍼레이션및 ㅇㅇ티앤알비의 대표

이사이며 , 박△△은 ㅇㅇ티앤알비의 대표이사이다 .

( 3 ) 피고인 박□□은 피고인 박○○이 19대 국회의원 선거에서 보은 · 옥천 · 영동

지역구 ( 이하 ' 이 사건 선거구 ' 라고 한다 ) 의 예비후보자로 등록할 무렵인 2011 . 12 . 11 .

* * 코퍼레이션에서 휴직하고 , 피고인 박○○의 선거운동기간 동안 피고인 박○○의 선

거운동차량인 24러 * * * 호 카니발 승용차를 운전하였고 그 이후 퇴직할 때까지도 피고

인 박○○이 승용하는 승용차를 운전하였다 .

( 4 ) 피고인 박□□은 2012년 6월 중순경 피고인 박○○에게 돈이 필요하다는 취

지의 이야기를 하였다 . 이에 피고인 박○○은 피고인 박□□에게 자신의 형인 박△△

을 찾아가라고 하는 한편 박△△에게도 피고인 박□□이 찾아갈 것임을 연락해 두었

다 . 이에 피고인 박□□은 2012 . 6 . 18 . 박△△을 찾아갔고 , 같은 날 피고인 박□□의

계좌로 위와 같이 박△△이 대표이사인 ㅇㅇ티앤알비 명의로 5 , 000만 원이 송금 ( 이하

' 1차 송금 ' 이라 한다 ) 되었다 .

( 5 ) 피고인 박□□은 2012년 6월 하순경 피고인 박○○에게 * * 코퍼레이션을 사

직하겠다고 말을 하였다 . 이에 피고인 박○○은 다시 피고인 박□□에게 박△△을 찾

아가라고 하는 한편 박△△에게도 피고인 박□□이 찾아갈 것임을 연락해 두었다 . 이

에 피고인 박□□은 2012 . 7 . 3 . 박△△을 찾아갔고 , 같은 날 피고인 박□□의 계좌로

ㅇㅇ티앤알비 명의로 5 , 000만 원이 송금 ( 이하 ' 2차 송금 ' 이라 한다 ) 되었다 .

다 . 지급주체에 관한 판단

위 전제사실에서 본 바와 같은 금전 지급의 경위와 피고인 박○○ , 피고인 박미

□과 박△△ 내지 * * 코퍼레이션 , 원하티엔알비 사이의 관계 및 원심 및 당심에서 적법

하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 금전이 지급된 동기 또는 목적 내지 금원의

성격에 관한 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 , 이 사건 금원은 퇴직하는 피고인 박미

□에 대하여 * * 코퍼레이션의 임금 규정에 의한 특별공로금 내지 퇴직위로금 명목으로

지급된 것으로서 그 지급 주체는 피고인 박○○이 아닌 * * 코퍼레이션일 가능성 내지

합리적 의심이 배제되지 아니한다 .

( 1 ) * * 코퍼레이션의 임금 지급 관련 규정

피고인 박□□이 * * 코퍼레이션을 퇴직할 당시 * * 코퍼레이션의 임금규정 중

' 제5장 퇴직금 ' 항목에 있는 제29조는 ' 재직 중 특별한 공로가 있는 경우에는 담당 임

원 이상의 재청으로 인사위원장의 승인 하에 특별공로금을 지급할 수 있다 ' 고 규정되

어 있고 , 취업규칙 제88조는 ' 인사위원회는 회사 대표 및 회사대표가 위촉하는 자를 포

함 총 3인으로 구성하고 , 인사위원장은 회사대표로 함을 원칙으로 하며 , 회사대표가 참

석치 못할 경우 대표가 위임하는 자가 이를 대리한다 . ' 고 규정되어 있다 .

( 2 ) 피고인 박○○과 * * 코퍼레이션 , ㅇㅇ 티앤알비의 관계 및 금원의 송금 경위

* * 코퍼레이션의 대표이사는 피고인 박○○인 사실은 앞서 본 바와 같고 , 피고

인 박○○은 2006 . 11 . 1 . 대한전문건설협회 회장으로 취임한 이래 형인 박△△으로 하

여금 * * 코퍼레이션을 실질적으로 운영하도록 대표이사 권한의 상당 부분을 위임한 것

으로 보인다 .

또한 이 사건 금원이 * * 코퍼레이션이 아닌 ㅇㅇ티앤알비의 명의로 송금된 것

은 사실이나 , 당심 증인 이▲▲은 * * 코퍼레이션과 ㅇㅇ티앤알비의 경리 업무를 동시에

담당하는 자로서 당시 박△△에게 자금 사정이 더 나은 ㅇㅇ티앤알비의 자금으로 먼저

돈을 지급한 후 나중에 * * 코퍼레이션등과 정산하는 것으로 회계처리를 할 예정이라고

보고하고 승인을 얻어 ㅇㅇ티앤알비 명의 및 자금으로 송금을 하였다는 취지로 진술하

였고 , 이러한 진술은 앞서 든 각 증거 , 특히 증 제37 내지 40호증 ( 가지번호 있는 것은

각 가지번호 포함 ) 에 의하면 당시 * * 코퍼레이션보다 ㅇㅇ티앤알비의 자금 사정이 더

좋았던 것으로 보이는 점7 ) , 박△△은 당시 ㅇㅇ티앤알비의 대표이사로서 * * 코퍼레이션

뿐만 아니라 ㅇㅇ티앤알비도 함께 경영하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 위 이▲▲의

진술은 신빙성이 있다 .

한편 피고인 박□□이 이 사건 공직선거 이후 사직할 뜻을 표시하고 2012 . 7 .

1 . 자 퇴직처리가 되었음은 앞서 본 바와 같고 , 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 박□□은

당시 스스로 퇴직할 의사를 가지고 있었으며 이러한 퇴직 경위를 의심할 사정은 보이

지 않는다 .

( 3 ) * * 코퍼레이션이 퇴직위로금 내지 특별공로금을 지급한 기왕 사례 및 액수의

상당성

* * 코퍼레이션에서 근무하다가 퇴직한 직원들 중 이KK ( 근무기간 4년 10개월 )

은 10 , 000 , 000원 , 김MM ( 근무기간 8년 ) 은 48 , 936 , 140원 , 배SS ( 근무기간 4년 ) 은

13 , 424 , 701원 , 김GG ( 근무기간 9년 5개월 ) 은 19 , 607 , 690원 , 김YY ( 근무기간 4개월 ) 는

2 , 110 , 760원 , 최BB ( 근무기간 8년 5개월 ) 는 22 , 117 , 973원 , 김DD ( 근무기간 7년 8개월 ) 은

18 , 214 , 281원을 각각 특별공로금으로 지급받은 것으로 보인다 ( 수사기록 1749면 내지

1766면 , 2241면 ) , 특히 이소은 피고인 박○○의 형인 박▽▽이 대표이사로 있던 ◎

◎개발 주식회사를 포함하여 * * 코퍼레이션및 그 관련회사에서 약 15년간 피고인 박○

○을 위한 운전기사로 재직하다가 2002년 5월경 * * 코퍼레이션을 끝으로 퇴직하였는데 ,

당시 퇴직위로금 명목으로 2001년 12월경에 * * 코퍼레이션으로부터 빌렸던 1억 원의

차용금채무를 면제받고8 ) , 이에 더하여 당시 3 , 600만 원도 추가로 지급받아 , 9 ) 적게는 1

억 원에서 많게는 1억 3 , 600만 원을 * * 코퍼레이션으로부터 퇴직위로금으로 지급받은

것으로 보인다 . 또한 위 공소외인들과 피고인 박□□의 각 근무기간 , 근무형태 ( 이

은 ◎◎개발 주식회사의 대표이사로 등재된 일이 있었으나 실제 수행한 업무는 운전업

무였고 , 피고인 박□□도 역시 * * 코퍼레이션의 감사로 등재된 일이 있었으나10 ) 실제

수행한 업무는 운전업무였다 ) 등을 비교하여 볼 때 , 피고인 박□□이 지급받은 이 사건

금원은 다른 퇴직자들에 비하여 과다한 액수라고 단정할 수 없다 .

( 4 ) 기부행위로 평가될 수 있는 다른 지급목적의 가능성 여부

다음과 같이 이 사건 금원이 검사 주장과 같이 선거운동의 대가로 지급된 것

이라고는 볼 수 없고 , 피고인 박□□으로 하여금 선거운동에 관하여 피고인 박○○에

게 불리한 사실을 상대 후보자 측이나 수사기관 등에 폭로하는 것을 무마하기 위한 대

가로도 인정되지 아니하며 , 실제 피고인 박□□의 퇴직이 이루어진 사정하에서 이 사

건 금원은 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 지급되었다고 보는 것 이외에 다른 가능성

을 쉽게 상정하기 어렵다 .

( 가 ) 선거운동의 대가로서 지급한다는 목적 또는 동기가 있었는지 여부

이 사건 금원이 검사의 주장과 같이 ' 선거운동의 대가 ' 로 지급된 것이라고 볼

수 있는지에 관하여 , 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 박□□이 피고인 박○○의 선거운

동차량을 운전하는 행위를 넘어서서 피고인 박○○의 선거운동 내지 선거운동과 관련

한 구체적인 행위를 한 사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어려운 이

상 피고인들 사이에서 이 사건 금원이 선거운동의 대가로 수수된 것이라고 볼 수 없

( 나 ) 불법선거운동과 같은 불리한 사실의 폭로를 무마하기 위한 대가로 지급한

다는 목적 또는 동기가 있었는지 여부

앞서 든 각 증거에 의하면 , 피고인 박□□이 선거운동 기간 중 피고인 박○

○ 측의 선거운동에 관한 자료를 수집하였고 , 그러한 자료를 상대 후보자 측으로부터

대가를 받고 상대 후보자 측에게 건네는 등으로 금전적 이득을 취하고자 하는 의도를

가지고 있었음은 인정되므로11 ) , 이 사건 금원이 ' 피고인 박□□이 선거운동에 관하여

피고인 박○○에게 불리한 사실을 상대 후보자 측이나 수사기관 등에 폭로하는 것을

무마하기 위한 대가 ' 로 지급된 것이라고 볼 수 있는지에 관하여 본다 .

다음에서 인정되는 각 사정에 비추어 볼 때 , 피고인 박□□이 피고인 박

○의 선거운동에 불법성이 개입되었다고 볼만한 충분한 사실관계를 알고 있었다거나

근거자료를 소지하고 있었다고 보기 어렵고 , 나아가 피고인 박○○이 당시 피고인 박

□□의 위와 같은 의도를 알고 있었다고 볼 수도 없으므로 , 이 사건 금원이 ' 피고인 박

□□이 선거운동에 관하여 피고인 박○○에게 불리한 사실을 상대 후보자 측이나 수사

기관 등에 폭로하는 것을 무마하기 위한 대가 ' 로 지급된 것이라고 볼 수 없다 .

① 피고인 박□□이 피고인 박○○ 측에 이 사건 금원이 송금될 때까지 자

신이 피고인 박○○ 측의 선거운동에 관한 자료를 수집하였다는 것을 알렸다거나 피고

인 박○○ 측에서 피고인 박□□의 위와 같은 자료 수집 사실을 알고 있었다는 정황이

발견되지 않는다 . ② 검사는 이 사건 금원의 송금이 완료된 이후인 2012 . 7 . 5 . 피고인

박□□의 거주지와 승용차 등을 불시에 압수수색하였는데 이에 따라 발견된 피고인 박

□□의 수첩을 비롯하여 피고인 박□□이 수집하였다는 자료 중 피고인 박○○이 불법

선거운동을 했다고 볼만한 구체적이고 충분한 근거가 되는 자료는 발견되지 아니하였

고 , 더 이상의 자료가 있다고 볼만한 정황도 나타나지 않는다 . ③ 무마의 대가로 1억

원이 지급된 것이라면 피고인 박○○ 측에서 피고인 박□□의 수첩 등 그가 수집하였

다는 자료를 회수하는 조치가 취해졌어야 할 것인데 , 그러한 일이 있었다는 증거가 없

고 오히려 위 수첩은 피고인 박□□이 계속 소지하고 있다가 검사의 압수수색에 따라

압수되었다 . ④ 당시 피고인 박○○은 청주지방검찰청 및 같은 영동지청에서 공직선거

법위반 등으로 수사를 받고 있는 상황이었는데 , 피고인 박□□에게 송금된 1억 원은

피고인 박□□ 명의의 계좌로 2회에 걸쳐 5 , 000만 원씩 나누어 입금되었고 , 피고인 박

□□은 1차 송금이 있은 2012 . 6 . 18 . 이후에도 피고인 박○○이 승용하는 차량을 운전

하였는바 , 피고인 박○○이 그와 같은 상황에서 무마의 대가로 외부적으로 쉽게 드러

나는 방식인 피고인 박□□ 명의의 계좌로 돈을 송금하는 방식을 택하고 또 계속하여

피고인 박□□으로 하여금 자신이 승용하는 차량을 운전하도록 허용한다는 것은 선뜻

납득하기 어렵다 . ⑤ 오히려 피고인 박□□의 말이 담긴 녹취록에 비추어 보면 , 피고인

박○○은 피고인 박□□을 피고인 박□□이 만족할만한 방식으로 회유하는 등의 태도

를 보인 일이 없는 것으로 보이고 ( 수사기록 619면 ) , 피고인 박□□은 피고인 박○○의

지시로 수표를 현금으로 바꾼 것과 * * 코퍼레이션측 관계자로부터 이를 숨기라고 지시

받는 등의 과정12 ) 에서 자신이 사직 의사를 밝히는데 있어 피고인 박○○에게 불법선거

사실을 폭로하겠다는 식으로 협박하는 것처럼 비쳐질까봐 걱정을 하고 있는 태도를 보

이고 있기도 하다 ( 수사기록 627면 , 628면 등 ) . ⑥ 피고인 박□□이 오AA과 통화를 하

면서 피고인 박○○에 대하여 당시 진행되고 있던 재단법인 ▦▦아카데미를 설립함에

있어 자신이 설립자금을 돈세탁하는 것에 관여한 듯이 말을 하기도 하였으나 ( 수사기록

368면 ) , 피고인 박□□이 피고인 박○○의 지시로 수표를 현금으로 바꾼 것은 재단법

인 ▦▦아카데미의 설립과는 관련이 없는 것으로 밝혀진 것으로 보이고 ( 공판기록 718

면 , 719면 , 768면 ) , 아래에서 보는 바와 같이 피고인 박○○의 재단법인 ▦▦아카데미

설립과 관련된 공직선거법위반 혐의에 대해 검사의 불기소처분이 내려진 점에 비추어

보면 피고인 박□□이 오AA에게 한 말에는 자신을 과시하기 위한 과장이 상당 부분

섞여 있다고 보인다 . ⑦ 검사는 피고인 박○○이 피고인 박□□의 의사에 반하여 * * 코

퍼레이션을 사직하도록 한 후 퇴직공로금 등으로 포장하려는 의도를 가지고 있었다는

취지로도 주장하지만 , 피고인 박□□의 원심 진술에 의하면 위 녹취록상의 대화가 있

었던 2012년 5월경에는 퇴직할 의사가 없었으나 5 , 000만 원을 차용한 후에는 퇴직할

의사가 있었다는 것이고 , 그 밖에 당시 피고인 박□□의 경제상황 , 피고인 박○○과의

관계 ( 피고인 박□□은 선거기간 중 피고인 박○○ 측 선거캠프의 여론조사상황을 오A

A에게 이야기하여 이▣▣ 측 선거캠프로 그러한 사실이 알려졌고 , 이▣▣ 측 선거캠

프에 있던 피고인 박○○ 측 사람이 이를 다시 피고인 박○○ 측에 알리는 바람에 비

밀을 누설한 사람으로 의심받기도 하는 상황이었다 . 또한 피고인 박□□이 피고인 박

○○에게 불리한 사실을 상대방 후보 측에 넘기려는 의도를 가지고 있었다는 점은 앞

서 본 바와 같다 ) , 피고인 박□□이 사직의사를 밝힐 시기를 저울질 하고 있었다고 보

이는 점 ( 수사기록 627 , 628면 ) 등에 비추어 볼 때 피고인 박□□은 스스로 퇴직할 의

사로 퇴직을 한 것으로 봄이 상당하다 . ⑧ 피고인 박○○이 19대 국회의원 선거 과정

에서 공직선거법을 위반하였다는 여러 혐의에 대하여 검찰의 수사가 있었으나 모두 불

기소처분이 내려졌고13 ) , 달리 피고인 박○○이 공직선거법을 위반하는 행위를 하였다 .

는 점을 인정할 증거가 없는 상황에서 불법선거에 대한 폭로를 무마하는 대가로 금전

이 수수되었다고 인정하는 것은 본말이 전도된 것이다 .

( 5 ) 피고인들의 진술 및 이에 부합하는 진술

피고인들은 수사 이래 당심에 이르기까지 이 사건 금원 중 1차 송금액 5 , 000

만 원은 당초 피고인 박□□이 ㅇㅇ티앤알비로부터 차용한 돈이고 , 2차 송금액 5 , 000

만 원은 피고인 박□□이 * * 코퍼레이션을 퇴직함에 따라 * * 코퍼레이션을 비롯한 관련

회사에서 재직하여 오면서 피고인 박○○ 및 피고인 박○○의 처를 위해 16년 이상 승

용차를 운전하여 온 노고에 대한 대가로 * * 코퍼레이션의 임금 규정에 따라 받은 특별

공로금 내지 퇴직위로금을 포함하여 1억 원을 지급하기로 하고 , 기왕의 1차 송금된 대

여금 채무는 변제된 것으로 처리하여 지급에 갈음함과 아울러 위와 같이 5 , 000만 원을

추가로 송금하는 것으로 처리하였다는 취지로 일관하여 진술하여 왔고 , 박△△의 진술

도 이에 부합한다 .

또한 , 피고인 박□□은 2012 . 6 . 18 . 당시 카드빚이 많아 이를 변제하고자 피

고인 박○○에게 요청하였고 피고인 박○○의 지시에 따라 박△△을 찾아가 5 , 000만

원을 차용하였다고 수사기관 이래 일관되게 진술하고 있고 , 앞서 든 각 증거 , 특히 당

심에서 제출된 부동산등기부등본 , 증권계좌거래내역원장 , 현금서비스 이용대금 정리자

료 , 예금거래실적증명서의 각 기재에 의하면 14 ) 당시 피고인 박□□의 재정상황은 상당

히 열악하여 돈을 빌릴만한 동기가 있었다고 보이므로 , 피고인 박□□의 위와 같은 진

술은 신빙성이 있다 .

( 6 ) 특별공로금 내지 퇴직위로금으로 볼 수 없다는 원심판시 근거 ( 검사의 주장

포함 ) 의 타당성 여부

① 이 사건 금원이 최종 근무지가 아닌 ㅇㅇ티앤알비 명의로 송금되었다는 점

은 앞서 본 바와 같이 피고인 박□□이 ㅇㅇ티앤알비에서 근무한 경력이 있고 , 위 각

회사는 계열사로서 긴밀한 관계를 형성하고 있으며 , 당시의 자금사정에 따라 출연자가

정해진 것으로 보이는 점 등을 고려하면 , 이 사건 금원이 퇴직위로금 또는 특별공로금

일 가능성을 배제하는 주요한 사정이 될 수 없다 .

② 퇴직위로금 내지 특별공로금 지급에 있어 다른 퇴직자들과의 차이점에 관

하여 , 검사는 피고인 박□□ 이전의 퇴직자들에게는 1원 단위의 액수까지 특정하여 회

계처리를 한 후 회사 자금으로 공식적으로 지급하였다고 주장하지만 , 김YY의 경우는

2 , 110 , 760원 ( 수사기록 1766면 ) 으로서 검사의 주장에 부합하나 이KK의 경우는

10 , 000 , 000원 ( 수사기록 1760면 ) 으로서 검사의 주장에 부합하는 자료가 될 수 없고 , 그

밖에 피고인 박□□과 다른 퇴직자들 사이에 퇴직위로금 내지 특별공로금의 지급절차

나 시기 , 액수 등에서 본질적인 차이가 있다고 볼만한 자료를 기록상 찾아보기 어렵다 .

따라서 퇴직위로금 내지 특별공로금 지급에 있어 다른 퇴직자들과의 차이점 여부도 이

사건 금원이 퇴직위로금 또는 특별공로금일 가능성을 배제하는 사정이 될 수 없다 .

③ 차용증 및 영수증의 작성과 발견 장소에 관하여 , 2012 . 7 . 3 . 송금된 5 , 000

만 원에 대하여 차용증이 작성되고 아울러 ㅇㅇ티앤알비 명의의 영수증이 피고인 박미

□에게 교부된 점은 , 이를 들어 * * 코퍼레이션이 특별공로금으로 지급한 것이라면 차용

증 및 영수증을 일부러 작성할 이유가 없었다고 볼 수도 있으나 , 반면 피고인 박□□

은 * * 코퍼레이션을 끝으로 퇴직을 하였으나 실제 송금주체가 ㅇㅇ티앤알비가 되는 이

상 차후에 ㅇㅇ티앤알비와 * * 코퍼레이션사이의 정산을 예정하면서 * * 코퍼레이션이 아

닌 ㅇㅇ티앤알비 명의로 송금을 함에 있어 ㅇㅇ티앤알비의 회계정리를 위해 차용과 변

제로 회계상 근거를 남길 의도로 ㅇㅇ티앤알비가 피고인 박□□에게 돈을 대여하고 다

시 이를 변제받은 취지의 금전소비대차계약서와 영수증을 작성한 것이라는 당심 증인

이▲▲의 진술도 합리성이 결여되어 있다고는 보이지 아니한다 . 또한 압수수색영장 집

행경위에 관한 수사보고서나 압수목록교부서에 의하면 위 금전소비대차계약서와 영수

증은 피고인 박○○의 승용차가 아닌 피고인 박□□의 개인 차량인 02버 * * * * 옵티마

승용차에서 발견된 것임이 인정된다 . 따라서 ㅇㅇ티앤알비 명의의 차용증 및 영수증의

작성과 그 발견 장소도 이 사건 금원이 퇴직위로금 또는 특별공로금일 가능성을 배제

하는 정황이 되기 어렵다 .

④ 검사는 , ㅇㅇ티앤알비가 피고인 박□□에게 이 사건 금원을 지급한 후 피

고인 박○○이 ○○ 티앤알비와 개인적으로 정산할 부분이 있다고 생각했다는 취지의

피고인 박○○과 박△△의 진술에 근거하여 , 이 사건 금원에는 피고인 박○○이 개인

적으로 지급하는 부분도 포함되어 있는 것이라는 취지로 주장한다 .

그러나 피고인 박□□은 이 사건 금원이 최종적으로 송금된 2012 . 7 . 3 . 로부

터 근접한 2012 . 7 . 9 . 수사기관에서 최초 진술한 이래 당심에 이르기까지 이 사건 금

원은 퇴직위로금으로 지급받은 것이고 선거운동 기간 중에 * * 코퍼레이션을 휴직하고

피고인 박○○이 승용하는 차량을 운전한 것은 자원봉사의 차원에서 무상으로 한 것이

라는 취지로 일관하여 진술하고 있는 점 , 피고인 박○○의 이후 진술 및 박△△의 진

술에 의하더라도 피고인 박○○의 위와 같은 ㅇㅇ티앤알비와 사이의 개인적 정산의사

는 추후 ○○티앤알비와의 정산 과정에서 피고인 박○○이 부담해야 하는 부분이 있다 .

면 이를 고려하겠다는 정도의 의사로 받아들여 질 뿐 , 피고인 박○○이 피고인 박□□

에게 이 사건 금원 중 일부는 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 지급하고 나머지는 선

거운동 기간 중 운전에 대한 대가 등으로 나누어 지급한다거나 박△△에게 그와 같이

구분하여 지급하도록 하라는 의사를 표시하였다고 보는 것은 매우 부자연스럽고 이를

인정할 마땅한 증거도 없다는 점 , 박△△의 수사기관에서의 최초 진술은 이 사건 금원

의 성격을 퇴직위로금이라고 하는 점에서는 일관되지만 피고인 박○○ 개인 돈으로 지

급하여야 하는 것인지 * * 코퍼레이션의 자금으로 지급하여야 하는 것인지 , 나아가 얼마

만큼이 개인 돈으로 지급되어야 하고 얼마만큼이 회사의 자금으로 지급되어야 하는지

에 대하여 명백하게 구분하여 진술하고 있는 것도 아닌 점 , 피고인 박○○이 최초 진

술서를 제출한 때로부터 2달 남짓이 경과한 이후 수사기관에 출석하여 이 사건 금원의

성격에 선거기간 중 운전의 대가를 비롯하여 여러 가지 성격의 돈이 포함되어 있다는

취지로 진술하였고 그 주장을 현재까지 유지해 오고 있는데 , 이는 검사가 이 사건 금

원이 선거운동에 대한 대가로 지급된 것인지를 추궁하자 이에 대응하는 과정에서 이

사건 금원의 지급에 정당한 대가관계에 있다는 점을 주장하기 위하여 이 사건 금원의

성격을 항목별로 세분화하고 구체화한 것으로 보이는 점 ( 그 과정에서 변호인들의 조력

이 있었을 것으로 생각된다 ) 등에 비추어 볼 때 , 피고인 박○○과 박△△의 진술에 근

거하여 이 사건 금원 중 일부의 성격이 퇴직위로금이 아니라고 보기는 부족하다 .

라 . 소결론

이 사건 금원의 지급에 관하여 위와 같이 피고인 박○○이 아닌 * * 코퍼레이션

( 내지 현실적으로 금원을 출연한 ○○티앤알비 ) 이 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 이

사건 금원을 지급한 주체일 가능성 내지 합리적 의심이 배제되지 아니하는 이상15 ) , 변

호인들의 나머지 항소이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 공소사실은 범죄

의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어

야 한다 . 16 )

따라서 원심판결 중 무죄 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 사실을 오인하

거나 법리를 오해한 잘못이 없다고 할 것이나 , 유죄 부분은 사실을 오인하여 판결에

영향을 미친 잘못이 있다 .

IV . 이 사건 공소사실 중 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 판단

1 . 관련 법리

공직선거법 제135조 제3항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙

선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사

가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적인 행위를 말하는 것으로 , 단순히 장래

의 선거운동을 위한 내부적 · 절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통

상적인 정당 활동과는 구별되나 , 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여

부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양 , 즉 그 행

위가 행하여지는 시기 · 장소 · 방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당

선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 . 그

리고 공선법 제135조 제3항 소정의 ' 선거운동과 관련하여 ' 는 ' 선거운동에 즈음하여 , 선

거운동에 관한 사항을 동기로 하여 ' 라는 의미로서 , ' 선거운동을 위하여 ' 보다 광범위하

며 , 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위

자체가 선거의 자유 · 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것

이므로 , 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고 , 선거운동 관련 정보제공의

대가 , 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든

이에 포함된다 ( 대법원 2005 . 2 . 18 . 선고 2004도6795 판결 등 참조 ) .

2 . 판단

가 . 원심의 판단

원심은 , 기록에 의하여 인정되는 판시와 같은 여러 상세한 사정에 비추어 볼 때 ,

검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 박□□이 피고인 박○○의 선거운동차량을 운전

하는 행위를 넘어서서 이 부분 공소사실의 요지와 같이 피고인 박○○의 선거운동이나

선거운동과 관련한 구체적인 행위를 한 사실이 의심할 여지없이 입증되었다고 보기 어

려우므로 피고인들 사이에서 이 사건 금원이 선거운동과 관련하여 수수된 것이라고 볼

수 없다는 취지로 판단하였다 .

나 . 당심의 판단

원심의 판시 근거와 다음과 같은 당심의 추가 판단을 보태어 보면 원심의 사실

인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 잘못

이 없다 .

( 1 ) 오AA 진술의 증거능력에 관하여

검사는 선거운동 관련성에 대한 증인 오AA의 진술은 증거능력이 있고 , 신빙

성도 높으므로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유력한 증거라고 주장한다 .

형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기

일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자

가 사망 , 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상

태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서

말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모

두 포함한다고 해석된다 . 나아가 전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법

제316조 제2항 소정의 ' 피고인 아닌 타인 ' 에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하

고 있는 경우에는 ' 원진술자가 사망 , 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때 ' 에는

해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력이 부정된다 ( 대법원 2000 . 12 . 27 . 선고 99도

5679 판결 등 참조 ) . 또한 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제

310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데 , 다만 전문진술은 형사

소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망 , 질병 , 외국거주 기타 사유로

인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한

하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고 , 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법

제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해

당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건

을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2000 . 3 . 10 . 선고 2000도159 판결

참조 ) .

원심이 오AA의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되

지 아니하였다는 이유로 그 증거능력을 배척한 판단은 기록에 비추어 정당하다 . 나아

가 피고인 박○○에 대한 관계에서 이 부분 공소사실 , 특히 피고인 박□□이 선거운동

을 하는 피고인 박○○을 적접 수행하였다는 부분 , 피고인 박□□이 생일을 맞이한 선

거인을 위한 케잌을 운반하였다는 부분 , 피고인 박□□이 선거 홍보용 사진을 촬영하

는 방식으로 선거운동을 하였다는 부분 , 피고인 박□□이 상대후보자의 선거운동 상황

과 일정을 파악하여 보고하였다는 부분 , 피고인 박□□이 선거운동원들에게 나누어 줄

엘로드 의류를 운반하였다는 부분에 부합하는 듯한 오AA의 원심 및 당심 법정에서의

진술 및 검찰에서의 진술 상당 부분은 이 사건 공동피고인인 박□□으로부터 들었다는

것으로서 , 공동피고인 박□□도 피고인 아닌 자에 해당한다고 할 것이고 , 피고인 박○

○이 오AA의 검찰 진술을 증거로 함에 동의하지 아니하였음은 기록상 명백하므로 ,

피고인 박□□이 원심 및 당심 법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인

하는 이 사건에서 원진술자인 피고인 박□□이 사망 , 질병 기타 사유로 인하여 진술할

수 없는 때에 해당하지 아니하므로 피고인 박□□의 진술을 그 내용으로 하는 오AA

의 원심 및 당심에서의 각 진술과 검찰 진술조서는 피고인 박○○에 대하여 특신상황

의 인정 여부와 관계없이 모두 전문증거로서 증거능력이 없다 .

( 2 ) 그 밖의 검사의 당심 주장에 관하여

( 가 ) 검사는 , 매수 및 이해유도는 선거운동과 관련하여 금품을 지급하면 성립하

는 범죄이지 실제 선거운동까지 나아가야 할 필요성이 없으므로 , 원심이 피고인 박미

□이 운전을 한 것 외에 별도의 선거운동을 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무

죄를 선고한 것은 잘못된 것이라고 주장한다 .

그러나 검사가 이러한 주장의 근거로 내세우는 대법원 2012 . 9 . 13 . 선고

2010도17153 판결은 당해 피고인이 후보자를 지지하는 사람에게 선거가 종료되기 전

에 공사의 직의 제공을 요구한 사안으로서 그와 같은 요구를 한 당해 피고인이 실제

선거운동을 하였는지 여부는 공소사실을 인정함에 있어 요건이 되지 아니한다는 내용

이고 , 이 사건과 같이 선거가 종료된 후 피고인 박□□이 선거기간 중 선거운동을 한

대가로 이 사건 금원을 요구하여 받았으므로 선거와의 관련성이 인정된다는 공소사실

과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다 . 즉 이 사건 공소

사실은 피고인 박□□이 순수한 자원봉사자의 지위에서 선거운동을 한 다음 사후에 그

대가로 이 사건 금원을 받았다는 것이므로 피고인 박□□이 선거운동을 하였는지 여부

가 공소사실 인정의 전제로서 판단되어야 하는 것이고 , 따라서 피고인 박□□이 운전

행위를 넘어서서 검사가 주장하는 바와 같은 선거운동 내지 선거운동과 관련된 구체적

행위를 하였는지 여부를 판단한 원심은 정당하다 . 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부

분 주장은 이유 없다 .

( 나 ) 검사는 또한 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄를 인정할 때 가사

선거운동 관련성을 요구하더라도 , 피고인 박□□의 선거운동 기간 중 운전을 한 행위

자체가 직접적인 선거운동이고 이것만으로도 선거운동의 관련성은 충족되었으므로 , 운

전행위를 초월하는 선거운동이 있는지 살필 것이 아니라 정당한 운영비용을 초월하는

경제적 이익이 지급되었는지가 쟁점이 되어야 할 것이라고 주장한다 .

그러나 후보자가 승용하는 차량을 운전하는 행위는 단순히 운전노무를 제공하

는 행위로서 공직선거법 제58조 제1항 제2호에서 선거운동으로 보지 아니하는 행위로

정한 입후보와 선거운동을 위한 준비행위에 해당할 뿐 선거운동이라고 볼 수는 없다 .

할 것이고 , 이러한 점은 공직선거법 제119조에서 선거비용의 개념을 정의하고 제120조

제6호에서 후보자 등이 승용하는 자동차의 운영비용을 선거비용에서 제외하고 있는 점

에서도 확인되므로 , 이와 전제를 달리한 검사의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유

없다 .

V . 이 사건 공소사실 중 피고인 박□□의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 보복범

죄 ) 의 점에 관한 쌍방의 항소이유에 대한 판단

1 . 피고인 박□□의 사실오인 주장에 대하여

앞서 든 각 증거에 의하면 피해자는 2012 . 7 . 3 . 경 청주지방검찰청에 출석하여 검

사에게 " 박□□에 의하면 , 이번 선거에서 박○○은 선거구민들의 생일을 미리 알아 두

었다가 생일에 케잌을 선물하고 , 장례식이나 결혼식에 참석하여 부의금 , 축의금을 전달

하였다고 합니다 . 그리고 제가 실제로 박○○의 카니발 승용차에 케잌이 실려있는 것

을 보았던 적도 있습니다 . 박□□에 의하면 이와 관련된 자료를 휴대전화 , USB에 저장

하고 있다고 하는데 박□□이 그것을 제출하거나 검찰에서 그것을 찾으면 많은 도움이

될 것 같습니다 . " 라고 진술한 사실 , 2012 . 6 . 28 . 경 및 2012 . 7 . 4 . 경 피고인 박□□과

피해자 사이의 전화통화가 녹음된 파일이 검찰에 제출되어 그 무렵 녹취록이 작성된

사실 , 한편 검사는 피고인 박□□에게 출석할 것을 요구하였는데 피고인 박□□은 출

석일자를 연기해 달라고 요구하고 있었고 여기에 위와 같은 피해자의 진술이 있자

2012 . 7 . 5 . 피고인 박□□의 주거지와 승용차 등에 대한 압수 · 수색을 실시한 사실 , 이

에 피고인 박□□은 피해자에게 전화를 하여 오AA이 검찰에 피해자와 피고인 박□□

사이의 전화통화내용이 담긴 녹취록을 제출했는지 여부를 추궁하는 한편 자신의 수첩

과 휴대전화 등이 압수된 것에 대하여 " 너 , 니 식구들이고 다 죽을 줄 알아 , 내 봐 , 이

FF고 뭐고 나한테 걸리기만 해 , 내 몸 하나 던져서 그냥 안 놔둔다 " 고 말하며 피해자

의 가족들에 대하여도 위해를 가할 것처럼 고지한 사실을 인정할 수 있다 .

이에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인 박□□에게는 피해자에 대하여 수사단서의

진술 또는 자료의 제공에 대한 보복의 목적을 가지고 있었다고 봄이 상당하다 .

따라서 피고인 박□□ 및 변호인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다 .

2 . 쌍방의 양형부당 주장에 대하여

원심은 , 이 부분 범행은 피고인 박□□이 피해자뿐만 아니라 피해자의 가족까지도

위해의 대상에 포함시킨 것으로서 피고인의 죄책이 가볍지 아니한 점 , 다만 피고인이

협박의 내용과 같이 구체적인 행동으로까지 나아가지는 아니한 점 , 평소 피해자와 친

하게 지내던 피고인이 공직선거법위반죄로 수사를 받게 된 것이 피해자 때문이라는 생

각에 전화를 걸어 이를 추궁하는 과정에서 격분한 나머지 우발적으로 이 사건 범행을

저지른 것으로 보이는 점 등을 종합하여 형을 정하였다 .

원심이 든 사정과 당심에 이르러 양형에 참작할만한 사정변경이 있다는 점을 인정

할 자료가 제출된 바 없다는 점 , 원심은 피고인 박□□에 대한 양형기준상의 제반 양

형조건을 적절히 평가하여 권고형의 범위 내에서 형을 정한 점과 그 밖에 피고인 박미

□에 대한 제반 양형 조건을 종합하면 , 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다거나 너

무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다 .

따라서 피고인 박□□과 검사의 이 부분 항소이유 주장은 모두 이유 없다 .

I . 결론

그렇다면 , 원심판결 중 피고인 박○○에 대한 유죄부분과 피고인 박□□에 대한 유

죄부분 중 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점 ( 원심판결 판시 제1죄 ) 에 대한 피고인

들의 항소는 이유 있으므로 피고인들과 검사의 양형부당에 관한 항소이유 주장에 대하

여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인

박○○에 대한 유죄부분과 피고인 박□□에 대한 유죄부분 중 기부행위로 인한 공직선

거법위반의 점을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고 , 원심판결 중 피고

인들에 무죄부분에 대한 검사의 항소와 피고인 박□□에 대한 유죄부분 중 특정범죄가

중처벌등에관한법률위반 ( 보복범죄등 ) 의 점 ( 원심판결 판시 제2죄 ) 에 대한 피고인 박□□

및 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기

로 한다 .

<다시쓰는판결>

이 부분 공소사실의 요지는 위 II의 1 . 항과 같다 .

위 Ⅲ의 4 . 항 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로

형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

판사이현우

판사김동현

지급의 주체가 될 수 있다는 변호인들의 주장은 예비적 주장으로 보인다 .

2 ) 검사는 당초 검사가 서명 또는 기명날인을 하여 공소장을 제출하였으나 이후 누군가가 의도적으로 공소장의 일부를 바꾸어

편철함으로써 검사의 서명 또는 날인이 누락된 외관이 형성되었다는 취지로도 주장하였으나 이후 이 부분 주장을 철회하고 ,

공소장에 검사의 서명이 이루어지지 아니한 점 및 간인의 형식 외에 다른 방식으로는 도장이 날인되지 아니하였다는 점은

이를 인정하고 , 그러한 사실관계를 바탕으로 주장을 정리하였다 .

3 ) 상고심에서 기명날인 또는 서명이 없는 공소장에 기한 공소제기가 무효라고 하면서도 공소를 제기한 검사가 이후 공소장에

기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있음을 들어 원심 ( 항소심 ) 을 파기환송하

였고 , 파기 사유 중 ' 원심은 1심판결의 위법을 시정하는 조치를 하지 아니하고 검사의 항소를 기각하였다 ' 는 설시에 비추어

이는 항소심에서의 추완이 허용됨을 전제로 하고 있는 것이라고 생각된다 .

4 ) 공소제기에 있어 공소장 일본주의를 위반한 절차상의 하자가 있다고 하더라도 항소심이 제1심 공판절차에서 피고인 측이 이

점에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 상태에서 공판절차가 진행되어 위와 같이 공소사실에 인용된 증거들을 포함하여

검사가 제출한 증거들에 대한 증거조사가 모두 마쳐진 점 등을 종합하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인

경우에 해당하므로 공소기각 하여야 한다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니하고 실체 판단에 나아간 것은 적법하다고 보

는 것이 옳고 ( 대법원 2009 . 10 . 22 . 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조 ) , 국민참여재판에 관한 확인절차 누락 등 절차의

하자를 치유하는 것은 항소심에서도 가능하다는 것이 대법원의 일관된 태도이다 ( 대법원 2012 . 6 . 14 . 선고 2011도15484 판결

등 참조 ) .

5 ) 이재상 , 신형사소송법 ( 9판 ) , 박영사 ( 2012 ) , 412 ; 신동운 , 형사소송법 ( 4판 ) , 법문사 ( 2012 ) , 437 ; 배종대 외 3인 , 신형사소송법

( 제3판 ) , 홍문사 ( 2011 ) , 262 ; 주석 형사소송법 ( II ) [ 4판 ] , 한국사법행정학회 ( 2009 ) , 552 등

6 ) 피고인 박□□ 및 변호인의 항소이유에 포함되지 아니한 부분에 관한 판단은 피고인 박□□에 대하여는 직권판단이다 .

7 ) * * 코퍼레이션의 당시 자금사정이 좋지 않아 피고인 박□□에게 돈을 지급을 여력이 없었다는 것이 아니라 , ㅇㅇ 티앤알비가

* * 코퍼레이션보다 자금 여력이 더 있었다는 것임을 부연해 둔다 .

8 ) 증 제76호증 ( 예금거래실적증명서 ) , 증 제77호증 ( 거래내역 ) , 당심 증인 원EE의 진술

19 ) 증 제79호증 ( 확인서 ) , 당심 증인 원EE의 진술

10 ) 증 제41호증의 1 ( 법인등기부등본 )

11 ) ① 피고인 박□□은 피고인 박○○과 이 사건 선거에서 경쟁한 후보자인 이▣▣이 각각 회원으로 가입되어 있는 ' 달랏 ' 모임

에 승용차를 운전하여 피고인 박○○을 수행하는 과정에서 이미의 운전기사로서 이▣▣을 수행하던 오AA을 처음 알게

되었는데 , 피고인 박○○과 이▣▣이 선거를 앞두고 이 사건 선거구를 자주 방문하면서 오AA과 사이에 서로 마주치는 횟수

가 늘어나자 운전기사로서의 고충을 함께 이야기하는 등으로 친분을 맺게 되었고 그 과정에서 각자 모시고 있는 후보자의

불법선거운동 관련 자료를 수집하여 유리한 후보자에게 자료를 넘겨주고 그 대가로 이익을 취해보자는 말을 주고받기도 하

였다 . ② 피고인 박□□은 피고인 박○○이 선거운동 차량 안에 둔 각종 문서나 그 가방 안의 돈다발이 들어있는 봉투 등을

꺼내어 자신의 휴대전화로 촬영하였고 , 자신의 수첩에 피고인 박○○이 이 사건 선거구 내의 결혼식장이나 장례식장을 방문

한 내용과 당시 피고인 박○○을 수행한 직원의 이름을 메모로 남겨 두기도 하였는데 , 그 중 일부에는 경조사비로 지출한 것

으로 볼 여지가 있는 금액도 기재되어 있다 ( 수사기록 429면 ~ 485면 ) , ③ 피고인 박□□은 2012년 4월 말경부터 같은 해 6월

말경까지 오AA과 여러 차례 전화통화를 하면서 오AA에게 당시 청주지방검찰청 영동지청에서 진행 중이던 피고인 박○○

의 선거자금 관련 수사진행 상황을 확인하여 보라고 재촉하는 한편 , 오AA에게 자신이 생각하는 피고인 박○○의 불법선거

운동 관련 정황 등을 이야기하면서 만일 검찰에 출석하게 되면 자신이 알고 있는 피고인 박○○에 대한 모든 정보를 밝히겠

다는 취지로 해석될 수도 있는 말을 하기도 하였는데 ( 수사기록 352면 , 357면 , 359면 ) , 그 과정에서 검찰에서 조사를 받기 전

에 먼저 위 이▣▣을 만나 자신이 수집한 자료가 충분한 근거가 되는지 또는 이▣▣ 측에서 자신의 폭로에 힘을 보태 줄 수

있는지 여부를 물어 보겠다거나 이▣▣ 측에서 대가를 먼저 지급해 줘야 자신이 수사기관에 사실을 진술할 수 있다는 취지의

말을 하기도 하였다 ( 수사기록 372면 , 633면 , 637면 , 638면 ) .

12 ) 검사는 피고인 박□□이 피고인 박○○의 지시로 수표를 현금으로 바꾼 사실을 들어 피고인 박□□이 피고인 박○○의 선거

자금을 세탁하였다는 주장을 하였으나 , 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 검사의 주장을 배척하였고 , 이러한 원심의 판단

은 정당한 것으로 수긍할 수 있음은 아래에서 보는 바와 같다 .

13 ) 검사의 불기소처분에 대한 재정신청이 있었으나 모두 기각되어 그대로 확정되었다 .

14 ) 피고인 박□□은 2007년 12월부터 2012년 6월까지 사이에 주식투자로 1억 원 이상의 손해를 입은 것으로 보이고 ( 증 제59호

증 , 피고인 박□□의 현대증권에 대한 입금 출금 내역 중 ' 은행이체입금 ' 총액에서 ' 은행이체 또는 CD출금 ' 총액과 2012년 6

월 말경의 예수금 액수를 더한 금액을 공제한 금액 - ' 배당금 입금 ' , ' 대융융자이자징수 출금 ' 내역은 금액이 적고 피고인 박

□□의 실제 손실 여부와 무관한 것으로 보여 고려하지 아니함 ) , 2011 . 1 . 7 . 부터 2012 . 6 . 18 . 까지의 기간 동안 하나 , 롯데 ,

신한 , 삼성 , 우리 , 씨티 등 시중 주요 카드사들을 이용하여 총 188 , 741 , 590원의 현금서비스를 이용하였으며 , 2012 . 6 . 18 . 이

사건 공소사실 기재 5 , 000만 원을 송금받기 직전 피고인 박□□의 거래계좌의 잔고는 - 2 , 920원이었던 반면 , 피고인 박□□의

배우자 명의의 아파트에는 하나은행을 근저당권자로 하는 채권최고액 합계 1억 6 , 600만 원의 1 , 2순위 근저당권이 설정되어

있었다 . 피고인 박□□에게 위 항목 이외에 추가로 재산이 있다는 점을 인정할만한 자료는 기록상 찾아보기 어렵다 .

15 ) * * 코퍼레이션이나 ㅇㅇ 티엔알비가 금원지급의 주체 내지 문제가 된 기부행위의 주체라고 평가하게 된다면 피고인 박○○이

그에 공동가공하거나 그 회사의 대표자 지위에서도 형사책임의 문제가 논의될 여지가 있으나 앞서 본 바와 같이 그 액수가

상당하여 정당한 대가관계가 인정된다면 무상성에 기반을 둔 기부행위에 해당한다고 보기 어려울뿐더러 , 이에 대한 공소장변

경 여부에 대하여 검사는 당심 결심 공판기일에서 고려하지 않음을 명시적으로 표명하였다 ( 당심 제4회 공판조서 참조 ) .

16 ) 검사의 공직선거법위반의 점에 관한 공소제기의 기본적인 구조는 , 피고인 박□□이 피고인 박○○을 위하여 선거운동을 한

다음 선거가 종료된 후 선거운동에 대한 대가를 요구하여 이를 받았으므로 매수 및 이해유도에 관한 공직선거법 규정을 위

반하였고 , 더불어 피고인 박□□이 당시 피고인 박○○의 선거구 안에 주민등록을 두고 있었으므로 기부행위에도 해당한다는

것이다 .

그런데 뒤에서 보는 바와 같이 피고인 박□□이 피고인 박○○을 위해 선거운동을 하였다는 점이 인정되지 아니하므로 매수

및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점이 인정되지 아니하여 결국 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점만이 문제가 되는

데 , 검사의 주장과 같이 1억 원이 특별공로금 내지 퇴직위로금으로 지급된 것이 아니라면 결국 피고인 박○○은 선거가 종료

된 후 선거구 안에 거주하는 선거구민 1인에게 1억 원이라는 거액의 돈을 지급함으로써 기부행위를 하였다는 것이 되어 , 그

와 같은 사실은 쉽게 납득하기 어려운 결과가 된다 .

심급 사건

참조조문

참조판례