사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심은, 원고가 1989.1.15. 서울특별시장으로부터 복표발행,현상기타사행행위단속법(1991.9.8.부터 시행된 사행행위등규제법에 의하여 전문개정되었다) 제3조 에 의하여 서울 마포구 (주소 1 생략) 소재 ○○관광호텔의 지하1층 중 오락실용도로 건축허가가 된 81.6㎡를 영업소로 하고, 슬롯 머신 40대를 설치하여 허가기간을 1989.2.9.부터 1992.2.8.까지 3년으로 하는 기타 사행행위(투전기) 영업허가를 받아 ○○관광호텔 오락실이라는 상호로 투전기업을 하던 중 허가기간이 만료되기 전인 1992.1.13. 허가관청인 피고에게 위 허가의 갱신을 신청한 사실, 이에 피고는 위 영업소가 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에 위치하고 있는 오락시설이어서 건축법시행령 제66조 제1항 제2호 에 해당한다는 이유로, 사행행위등규제법 제6조 제3호 를 적용하여 1992.1.17. 원고에 대하여 위 신청을 불허하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실, 그런데 서울특별시 마포구청장은 1991.6.5. 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에 위치하고 있는 위 호텔건물에 대한 용도변경허가를 함에 있어 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 그 건물의 지하1층 중 81.6㎡의 용도를 “오락실”로지정하여 건축허가를 하고 위 용도대로 준공검사를 마친 사실 등을 인정한 다음, 사행행위등규제법 제6조 제3호 , 건축법 제32조 제1항 , 같은법시행령 제66조제1항 제2호·제3호 및 [별표2], [별표3] , 제2조 제12호 및 [부표] 제14항 등의 각 규정에 의하면 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에서는 투전기업허가를 할 수 없다고 할 것이지만, 서울특별시 마포구청장이 용도변경허가를 한 위“오락실”이라는 용도는 건축물의 용도에 관하여 규정하고 있는 건축법시행령 [부표]에서는 이를 찾아볼 수 없으나, 투전기업의 신규허가를 하면서 교부하는 허가증의 서식에 의하면 영업소의 명칭 또는 상호로서 오락실이라는 용어를 사용하고 있는 점에 비추어 보면, 위 용어는 건축법시행령 [부표] 제14항 제5호 소정의 위락시설인 “투전기업소”를 가리키는 것으로 풀이되므로, 서울특별시 마포구청장이 행한 위 호텔건물의 용도에 대한 건축허가에는 건축법상 용도지역에 따른 건축물의 건축제한규정에 위반한 흠이 있다고 할 것이나, 위 건축허가의 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 정도는 아니라고 보여지는 이상, 피고로서는 이 사건 처분을 함에 있어 위 건축허가가 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 보고 원고의 위 허가신청을 받아들여야 할 것인데도, 그 허가의 효력을 무시하고 건축법상 위 영업소가 소재하고 있는 일반 및 준주거지역 내에서는 위락시설을 건축할 수 없도록 되어 있다는 이유만으로 원고의 위 허가신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나, 사행행위등규제법 제6조 제3호 , 1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 건축법 제32조 제1항 , 1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 건축법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제66조 제1항 제2호·제3호 및 [별표2], [별표3] , 제2조 제12호 및 [부표] 제14항 등 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심도 제대로 판시하고 있는 바와 같이, 사행행위등규제법에 따라서 투전기업의 영업허가를 받기 위하여는, 영업을 하고자 하는 건물에서 투전기업을 할 수 있도록 건축허가가 되어 있어야 하는 것임이 명백한바, 원심이 판시한 바와 같이 위 호텔건물이 일반주거지역 및 준주거지역 안에 위치하고 있어서 위락시설인 투전기업소로는 건축허가가 될 수 없는 것이라면, 서울특별시 마포구청장이 위 건물의 일부의 용도를 “오락실”로 지정하여 건축물의 용도를 변경하는 건축허가를 하였다고 하더라도, 원심이 판시한바와 같은 사정만으로는 서울특별시 마포구청장이 용도로 지정한 “오락실”이 꼭 “령” [별표2] 제8항 및 [별표3] 제2항 소정의 “위락시설”로서 “령” [부표] 제14항 제5호 소정의 “투전기업소”를 가리킨다고 볼 수는 없고, 오히려 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법 소정의 유기장을 가리키는 것으로 볼 여지가 있다.

그럼에도 불구하고 원심은 판시한 바와 같은 사정만으로 서울특별시 마포구청장이 위 호텔건물의 일부의 용도를 변경하는 건축허가를 함에 있어서 용도로 지정한 “오락실”이 “령” [부표] 제14항 제5호 소정의 위락시설인 “투전기업소”를 가리키는 것이라고 판시하였으니, 원심판결에는 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.