대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제11조 제1항 내지 제4항 의 취지에 비추어 보면, 대규모유통업자가 판매촉진행사 시행 이전에 납품업자 등과 판매촉진비용 분담비율을 약정하면서 납품업자 등에게 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 제한 비율인 50%를 초과하여 판매촉진비용을 부담시킬 수 있도록 정하고, 위 법조항에 따른 내용상 제한을 준수한 사전 약정을 하지 않은 채 판매촉진행사 진행 과정에서 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시켰다면 대규모유통업법 제11조 제4항 에 위반된다고 인정할 수 있는데, 위 판매촉진행사 약정서의 판매촉진비용 분담비율은 갑 회사가 산정한 예측 판매량을 기초로 산정한 판매촉진비용 분담금액에 따른 것이므로, 판매촉진행사에서 실제 판매된 수량이 예측 판매량보다 많아지는 경우 납품업자의 판매촉진비용 분담비율은 약정서에 기재된 것보다 증가하여 50%를 초과할 수 있는 점, 그 경우에도 납품업자들은 판매촉진행사 약정서의 특약사항에 정한 바에 따라 갑 회사에 실제 발생한 총판매촉진비용 중 50%를 초과하여 부담하게 된 부분에 대하여 약정위반에 기한 손해배상책임을 묻거나 판매촉진비용 추가 분담을 요구할 수 없는 점, 갑 회사는 실제로 총 338건의 판매촉진행사 과정에서 납품업자들에게 판매촉진비용 총액의 50%를 초과한 금액을 부담시킨 점 등을 종합하면, 이는 대규모유통업법 제11조 제4항 위반에 해당한다고 한 사례이다.

2021. 5. 27.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2020. 3. 23. 원고에 대하여 의결 제2020-061호로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.

가. 원고의 지위

주1) 원고 는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 상품 소매업을 영위하는 자로서, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이므로 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제2조 제1호 에서 규정한 대규모유통업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래 〈표 1〉 기재와 같다.

주2) 원고의 일반현황

나. 편의점 시장구조 및 실태

1) 편의점 시장의 특성

편의점(CVS, Convenience Store)은 체인사업자가 직영하거나 체인사업자와 가맹계약(주로 프랜차이즈 계약)을 체결한 사업자에 의해 운영되는 20~50평 규모의 소매업체로서, 구매의 편리성, 물류공급의 용이성 등을 위해 사무실 지역, 상가, 유흥가, 주택가 등 사람의 통행이 잦은 지역에 위치하면서 슈퍼마켓 등 업태에 비하여 24시간 연중무휴 영업, 각종 생활서비스 제공 등의 차별화된 편의를 제공하고 있다.

최근에는 식품류뿐만 아니라 비식품류도 취급하면서 상품의 구색을 다양화하고 있으며, 택배 서비스, 티켓판매, 공공요금 수납대행, 현금 자동인출기 설치, 팩스송수신, 전자상거래 물류거점 등 각종 서비스 기능을 강화하고 24시간 연중무휴 영업 등을 통하여 고객을 유인하고 있다.

대부분 프랜차이즈 형태로 운영되는 편의점은 다수의 점포를 운영해야 수익을 낼 수 있기 때문에 브랜드 인지도가 높을수록 점포를 개설하기가 쉬우며, 물류센터 운영, 점포 운영 시스템 구축 등이 필수적으로 선행되어야 하기 때문에 소규모 자본으로는 시장진입이 어렵다.

2) 국내 편의점 시장 규모 및 현황

국내 편의점 시장은 프랜차이즈 시스템 도입, 창업수요의 증가, 점포개발 시스템의 발전, 단독세대의 증가, 도시락 등 간편식 시장의 성장, 근거리 쇼핑과 소량구매를 선호하는 소비성향의 변화 등으로 2008년 이후 매년 10% 이상의 매출 증가율을 보이고 있으며, 2018년 국내 편의점 시장규모는 아래 〈표 2〉와 같이 전년 대비 9.8% 증가한 24조 4,065억 원으로 추정된다.

편의점 사업은 신규 매장의 지속적인 개점과 함께 1인 가구 맞춤형 상품의 확대, 다양한 주3) PB

상품 출시, 물품 보관 및 주4) O2O 쇼핑, 카셰어링 등 생활편의 서비스 확대, 푸레쉬푸드(FF)와 조리식품 등 HMR(Home Meal Replacement, 간편 가정식) 식품 등으로 인해 성장세를 지속할 것으로 전망된다.

3) 국내 편의점 시장 경쟁현황

2016년 결산기준 국내 편의점 시장은 다음의 〈표 3〉과 같이 상위 3사(GS리테일, 원고, 롯데)가 전체 매출의 약 80%를 차지하는 과점시장이다. 그러나 다양한 유통매체를 보유하고 있는 홈플러스(365PLUS)와 신세계(위드미)가 2011년, 2013년 진입한 이후 본격적으로 가맹점 모집에 나서고 있어 업계 내 경쟁이 심화되고 있는 실정이다.

한국체인스토어협회에 따르면 편의점 점포 수는 아래 〈표 3〉과 같이 원고의 CU가 10,857개, GS25가 10,744개, 세븐일레븐이 8,309개로 파악되고 있으며, 신세계가 위드미 인수 이후 1,765개로 점포 수를 확대하였고 홈플러스도 365PLUS로 편의점 출점을 확대하고 있다.

참고로, 원고는 2018년 기준 총 13,169개 점포 중 직영점으로 129개, 가맹점으로 13,040개를 운영하고 있으며, 그 현황은 아래의 〈표 4〉와 같다.

다. 원고의 N+1 등 가격할인 판매촉진행사

1) 판매촉진행사 개요

원고는 매출증대, 재고소진, 신상품 조기 정착 등 다양한 목적을 달성하기 위하여 매월 판매촉진행사를 시행하고 있다.

판매촉진행사의 방식은 ‘N+1(1+1, 2+1 등)’, ‘사은품 증정’ 또는 ‘판매가격 할인’이 주5) 있으며 , 판매촉진행사 기간은 통상적으로 매월 1일부터 말일까지로 하고, 행사 목적 또는 행사 주제에 맞는 상품을 선정하고 해당 상품을 납품하는 납품업자가 행사 참여에 동의하는 경우 판매촉진행사 약정을 체결한 후 행사를 진행한다.

(주5) 판매촉진행사 방식별 행사 세부내용은 아래와 같다.

이와 같이 행사 목적 또는 주제를 정하고 그에 맞는 상품들을 선정하여 여러 납품업자들의 상품들을 통합하여 판매촉진행사를 한다는 의미로 원고는 내부적으로 매월 시행하는 판매촉진행사에 대하여 ‘통합행사’라는 용어를 사용하고 있다.

2) 원고의 판매촉진행사 시행 현황

원고는 2014. 1.부터 2016. 10.까지의 기간 동안 매월 판매촉진행사(통합행사)를 시행하였으며, 그 현황은 아래의 〈표 5〉 기재와 같다.

3) 판매촉진행사 약정서상 판촉비용의 부담 방식

원고는 위와 같이 판매촉진행사 약정을 체결하는 경우, 판매촉진행사를 시행하기 전에 행사에 참여하고자 하는 납품업자들과 판매촉진행사의 명칭·품목·성격(방법)·기간, 행사에 따른 예상이익 및 비용, 비용분담조건 등에 관하여 정한 ‘판촉·마케팅 행사에 관한 세부약정(이하 ‘판매촉진행사 약정서’라고 한다)’을 체결하였고, 그 약정서 내용은 아래의 〈그림 1〉과 같다(원고가 납품업자들과 사이에 체결한 각 판매촉진행사 약정서의 구체적인 내용은 갑 제27, 28호증 참조. 다만 2014년경에 작성된 판매촉진행사 약정서들은 아래 그림과 달리 예상이익의 수치가 기재되어 있다).

〈그림 1〉

(예시)판매촉진행사 약정서 내용(을 제1호증 중 발췌)

이와 같이 판매촉진행사 약정서에는 원고가 판매촉진행사를 실시하는 데 소요되는 행사매가지원분(①)과 홍보비(③)를 부담하고, 납품업자가 행사원가지원분(②)을 부담하는 것으로 예상비용 및 분담비율이 기재되어 있다. 그중 ① 행사매가지원분은 행사 상품(+1 상품, 증정상품, 가격할인 상품)을 소비자에게 무료 또는 할인 증정하면서 원고의 판매가격이 인하됨에 따라 원고가 부담하는 손실분을 의미하고, ② 행사원가지원분은 납품업자가 원고에게 행사 상품을 공급하면서 납품가격이 인하되거나 납품대금을 지급받지 않음에 따라 납품업자가 부담하는 손실분을 의미하며, ③ 홍보비는 원고가 판매촉진행사를 홍보하기 위하여 사용되는 비용으로 쇼카드 제작비, 광고비 등이 있다.

또한 위 판매촉진행사 약정서에는 특약사항으로 위와 같이 산정된 예상이익이 판매촉진행사 후 실적과 다를 수 있고, 이것이 어느 일방의 상대방에 대한 책임을 묻거나 제2조의 비용분담 조건의 변경을 청구할 수 있는 것이 아님을 확인한다는 내용이 기재되어 있다.

4) 판매촉진비용의 정산 방법

판매촉진행사 약정서상 납품업자가 부담하는 비용인 행사원가지원분에 대한 정산방식은 원가할인 방식(사전 정산), 상품대금 공제방식(사후 정산) 두 가지가 있으며, 각 방식에 대한 설명은 아래 〈표 6〉 내용과 같다.

원고와 납품업자가 매월 판매촉진행사 상품과 방식을 논의하는 과정에서 판매촉진비용 정산방식에 대해서도 협의하여 결정하며, 두 가지 판매촉진비용 정산방식 중 원가할인 방식이 더 많이 사용된다.

라. 원고의 행위

1) 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위

원고는 2015. 1.경부터 2015. 3.경까지 기간 동안 엘지생활건강 등 44개 납품업자와 76건의 판매촉진행사를 시행하면서, 별지 3 기재와 같이 판매촉진행사를 실시하기 전까지 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 ‘판매촉진비용’이라 한다)의 분담 등에 대하여 양 당사자가 서명(전자서명을 포함한다) 또는 기명날인한 서면(전자문서를 포함한다)을 교부하지 아니하고 납품업자에게 총 4,955,456,684원의 판매촉진비용을 부담시켰다. 원고가 약정서면 교부 의무를 위반한 유형은 아래 〈표 7〉의 기재와 같다.

2) 판매촉진비용 분담비율 위반행위

원고는 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 기간 동안 판매촉진행사를 실시하면서 남양유업 등 79개 납품업자와 338건의 판매촉진행사에서 아래 〈표 8〉과 같이 납품업자에게 판매촉진비용 총액의 50%를 초과(50.1%~80.9%)한 금액인 총 2,391,497,321원을 부담시켰다.

주6) 현황

주7) =49,583,110,214(50.0)

마. 피고의 처분

피고는 2020. 3. 23. 전원회의 의결 제2020-061호로 원고의 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위는 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항 에 위반되고, 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위는 대규모유통업법 제11조 제4항 에 위반된다는 이유로, 원고의 위 각 행위에 대하여 대규모유통업법 제32조 의 규정에 따라 별지 1의 제1 내지 3항 기재와 같이 ‘향후 재발방지명령’ 및 ‘시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 납품업자에 대한 통지명령’을 부과하고(그중 원고의 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위에 대하여 부과된 향후 재발방지명령 및 통지명령을 이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다), 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위에 대하여 대규모유통업법 제35조 , 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 주8) 고시

를 적용하여 별지 1의 제4항 기재와 같이 과징금을 부과하였다. 그 구체적인 과징금의 산정 내역은 아래와 같다(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 위 각 시정명령과 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).

1) 위반금액

판매촉진비용 분담비율 위반행위 관련 상품은 2014. 1.경부터 2016. 10.경까지 위반행위 기간 동안 원고가 N+1, 사은품 증정 등의 가격할인행사를 하면서 납품업자에게 분담비율을 50% 초과하여 부담시킨 대상 상품이며, 이와 관련된 위반금액은 총 2,391,497,320원이다.

2) 산정기준

관련 납품업자가 79개사이고, 총 24억 원가량의 판매촉진비용을 납품업자들에게 전가한 행위라는 점, 거래조건을 상당한 수준으로 악화시키거나 악화시킬 우려가 있는 점 등을 고려하여 ‘매우 중대한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준율 70%를 적용하여 1,674,048,124원을 산정기준으로 정한다.

3) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정

원고에게 가중 또는 감경사유에 해당하는 사항이 없다.

4) 부과과징금의 결정

부과과징금 결정에 있어 추가적으로 고려할만한 요소가 없으므로 위 산정기준 금액을 부과과징금으로 산정하되, 1백만 원 미만의 금액은 절사하여 부과과징금을 1,674,000,000원으로 결정한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 7, 11, 12, 27, 28, 30, 34, 41호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 5, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 5 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 거래상 우월적 지위 인정 여부

1) 원고의 주장

① 편의점은 근거리에서 24시간 언제든지 방문이 가능한 데다가 상품가격이 대형마트 등에 비하여 다소 비싸므로, 편의점 방문 고객은 구매를 계획한 특정 상품의 브랜드가치를 신뢰하여 구매하려는 경향이 높고, 원고가 특정 브랜드 제품을 구비하지 못할 경우 인접한 다른 브랜드 편의점에 고객을 뺏길 수밖에 없기 때문에, 원고 입장에서 인지도가 높고 판매실적이 좋은 브랜드 상품을 가진 대규모 납품업자를 대체가능한 거래상대방으로 인지하는 것은 불가능한 점, ② 원고가 국내 3대 편의점 사업자 중 하나라고 하더라도, 백화점, 대형마트 등을 포함한 전체 유통업계에서 원고가 차지하는 비중은 매우 낮고, 소매업 시장에서의 시장점유율은 2014년을 기준으로 겨우 3.54%에 불과할 뿐만 아니라, 지리적으로 인접한 경쟁 브랜드의 편의점도 다수 존재하므로, 납품업자들 입장에서 원고의 대체거래선을 확보하기 어렵다고 볼 수 없는 점, ③ 원고의 거래상 우월적 지위는 납품업자들별로 개별적·구체적으로 판단하여야 하는데, 원고의 거래상대방인 납품업자들 중 11개 대규모 납품업자들은 자산 규모상으로 원고와 동등한 수준 이상의 사업능력을 가지고 있고, 34개의 납품업자들은 원고에 대한 거래의존도(매출액 대비 원고 거래액의 비중)가 5%에도 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 적어도 위 11개 대규모 납품업자들 및 34개 납품업자들에 대하여는 원고가 거래상 우월적 지위에 있다고 인정할 수 없다.

2) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 을 제6 내지 11호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 원고는 원고의 납품업자들에 대하여 대규모유통업법 제3조 제1항 제1호 에 정한 거래상 우월적 지위에 있다고 인정할 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

가) 전체 소매업태별 구분에서 편의점이 차지하는 판매액의 비중은 약 3~4%라고 하여도, 국내 편의점 시장규모는 2014년부터 2018년까지 소비성향의 변화 등으로 2008년 이후 매년 꾸준한 매출 증가율을 보이고 있고, 2018년에는 전년 대비 9.8% 증가한 24조 4,065억 원에 이른다. 특히 원고는 2016년을 기준으로 전국적으로 10,857개의 CU 점포를 가지고 있어 국내에서 가장 많은 편의점 점포를 가지고 있었고, 편의점 시장 점유율도 25.3%에 이르렀다. 또한 편의점은 24시간 이용 가능하고 접근이 용이한 다수의 점포가 있으며 다양한 소량 상품의 구매가 가능하고 각종 생활서비스가 제공된다는 점에서 백화점, 대형마트 등 다른 유통업체들과 차이가 있고, 1인 가구나 직장인 등 야간에 주거나 직장에 인접한 점포에서 필요한 소량의 물품 구매 등을 목적으로 방문하는 뚜렷한 수요층이 존재한다. 이와 같이 원고의 유통업자로서의 지위나 비중은 다른 유통업자들에 비해 상당히 높아 납품업자들에게 큰 영향력을 행사할 수 있는 구조를 가지고 있다.

나) 특정 납품업자가 인지도가 높고 강력한 브랜드파워가 있는 상품을 생산하는 경우, 해당 상품만을 고집하는 소비자라면 그러한 상품의 판매 여부에 따라 편의점 점포의 방문 여부를 결정할 여지도 있다. 그러나 편의점을 이용하는 소비자들은 일반적으로 24시간 이용 가능하고, 접근이 용이하기 때문에 편의점을 찾는 경우가 주9) 많고, 대체로 저렴하고 품질과 가격이 비슷한 동종 상품이 많으며 바로 소비 가능한 특성을 가지는 식·음료 등의 상품을 소량 구매하는 경향이 높다. 이에 비추어 보면, 대다수 소비자들이 위와 같이 브랜드파워가 있는 상품의 유무에 따라 편의점을 선택한다고 보기는 어렵고, 위와 같이 브랜드파워가 있는 상품에 관하여도 다른 대체상품을 구매할 가능성이 높은 것이 실제 소비실태라고 보인다.

다) 납품업자들은 자체 유통망을 갖추고 있지 않는 경우가 대부분이므로 상품의 판로를 안정적으로 확보하는 것이 반드시 필요하다. 앞서 본 것과 같은 원고의 영향력 및 소비자들의 소비실태에 비추어, 원고가 납품업자들과의 거래를 단절하게 되는 경우 납품업자들은 원고와의 거래를 대체할 다른 거래선을 쉽게 확보하기 어려울 것으로 보이므로(납품업자들이 다른 브랜드의 편의점에 동종 상품을 납품하고 있다고 하더라도, 원고에 납품하던 수량만큼의 해당 상품을 다른 브랜드의 편의점에 추가 납품하기는 어려워 보인다), 이는 납품업자들의 매출액 저하로 이어질 것이다. 따라서 납품업자들로서는 대규모유통업자인 원고와의 거래에 의존하고 있다고 보인다.

라) 원고가 주장하는 11개 대규모 납품업자들이 자산 규모가 크다거나 대기업 집단에 속하는 경우 관련 인프라를 구축하는 데 유리할 수는 있으나 그것만으로 대규모유통업자에 대하여 거래상 우월적 지위를 갖는다고 보기 어렵다. 원고가 주장하는 34개 납품업자들의 경우 매출액 대비 원고 거래액의 비중이 5% 미만으로 낮다고 하더라도, 위 납품업자의 전체 매출액의 규모를 고려하면 원고와의 거래액 자체는 상당하고, 조금이라도 매출액을 증대시켜야 하는 납품업자의 입장에서 이는 무시할 수 없는 금액으로 보이므로, 위 대규모 납품업자들의 매출액 대비 원고 거래액의 비중이 낮다는 것만으로 원고의 위 대규모 납품업자들에 대한 거래상 우월적 지위가 부정된다고 볼 수 없다.

마) 위와 같이 다수 납품업자들과 대규모유통업자인 원고 사이의 관계나 구조의 특수성에서 오는 공통되는 사정이 존재하고, 원고의 시장에서의 지위, 유통시장의 구조, 소비자들의 소비실태 등 다수 납품업자들과 사이의 공통되는 사정들만으로도 대규모유통업자인 원고의 거래상 우월적 지위를 인정할 수 있으며, 원고가 주장하는 일부 납품업자들의 자산 규모, 매출액 대비 원고 거래액의 비중 등 특별한 사정들만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.

나. 대규모유통업법 제11조 제5항 의 예외 규정 적용 여부

1) 원고의 주장

납품업자들은 원고 편의점에서 판매촉진행사를 실시하기 전 공문 등을 통해 원고에게 판매촉진행사를 요청한 점, 위 판매촉진행사는 납품업자의 필요에 의해 실시되는 납품업자의 정기적이고 일상적인 판매방식인 점, 위 판매촉진행사는 납품업자 입장에서 납품단가를 인하하는 것일 뿐 추가로 비용을 부담하는 것이 아니므로 납품업자가 자발적으로 요청할 유인이 상당한 점 등을 고려하면, 위 판매촉진행사는 납품업자들이 자발적으로 요청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 위 판매촉진행사는 납품업자들이 자신의 고유한 사업목적 달성을 위해 요청한 것이고, 행사 상품을 구매해야 행사 혜택을 받을 수 있기 때문에 판매촉진행사의 내용과 효과는 해당 납품업자의 해당 상품에 특화되어 있으므로, 다른 납품업자들과 차별적으로 실시한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 판매촉진행사에는 대규모유통업법 제11조 제5항 이 적용되므로, 같은 조 제1항 내지 제4항 의 적용이 배제된다.

2) 관련 법리

대규모유통업법 제11조 에 의하면, 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 ‘판매촉진비용’이라고 한다)의 부담 등을 납품업자 등(납품업자 또는 매장임차인을 말한다, 이하 같다)과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다( 제1항 ). 이러한 사전 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며, 대규모유통업자는 약정과 동시에 그 서면을 납품업자 등에게 주어야 한다( 제2항 ). 약정에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율에 따라 정하되( 제3항 ), 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다( 제4항 ). 이는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자 등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위함이다.

다만 대규모유통업법 제11조 제5항 에 의하면, 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있고, 이 경우 제1항 부터 제4항 까지의 규정은 적용하지 아니한다. 이러한 예외를 인정하는 이유는 납품업자 등이 스스로의 판단에 따라 주도적으로 자신을 위한 판매촉진행사를 기획하여 실시하는 경우라면 대규모유통업자가 판매촉진비용을 부당하게 전가할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이다.

이러한 대규모유통업법 제11조 의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항 에서 납품업자 등의 요청이 ‘자발적’이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자 등에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자 등의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자 등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자 등과 ‘차별화’된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자 등에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자 등에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자 등이 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자 등에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자 등에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자들이 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다.

이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자 등의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상 대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다( 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 을 제3호증의 기재에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 원고의 납품업자들이 원고의 실질적 관여나 개입 없이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 원고에게 그 실시를 요청하였다고 보기 어려워 납품업자들이 판매촉진행사를 자발적으로 요청하였다고 인정할 수 없으므로, 대규모유통업법 제11조 제5항 이 적용된다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

가) 원고가 내부적으로 작성한 “통합행사 업무매뉴얼”(갑 제5호증)에는, 업무의 목적으로 ‘점포 및 본부의 수익 증대’, ‘중점 카테고리 매출확대, 재고소진, 신상품조기정착 등 기타 목적 달성’이 기재되어 있고, 업무 프로세스로 ‘① 원고의 주10) MD 기획팀 통합행사 담당자가 월별 통합행사 운영전략을 수립하고(행사 60일 전), 각 목적에 부합한 행사 상품을 1차 선정하여 각 MD팀에 전달, ② MD는 행사 운영안에 맞추어 행사 상품 및 방법 등에 대해 협력사와 협의하여 선정, ③ MD는 각 행사 상품별 목적 및 목표를 수립하며, MD기획팀 통합행사 담당자와 CP담당자는 행사 상품별 목적 부합 여부, 본부-점포 재고 보유 적정성, 법적 타당성을 사전 검토(행사 28일 전 행사 약정서 초안 작성하여 법무팀 법리검토 진행하고, 행사 20일 전 통합행사 품의 진행), ④ 확정된 행사 상품에 따라 행사 진행 전 협력사로부터 공문을 수취하고, 행사 약정서를 체결(행사 15일 전), ⑤ 협력사와 사전 협의된 방법대로 행사 진행, ⑥ 행사 종료 후 행사 효과성 검증 및 피드백’이라고 기재되어 있다.

원고 MD 기획팀장 소외인은 피고의 조사 과정에서, ‘당사의 판촉행사 프로세스를 간략히 설명하면, 매월 본인이 속한 MD기획팀에서 판촉행사 운영안을 수립하고, 각 목적에 부합한 행사 상품을 1차 선정하여 각 MD팀에 전달합니다. 그리고 각 MD팀 소속 MD들이 행사 운영안에 맞춰 협력사와 협의하여 상품을 선정하고 MD 기획팀에 보고를 하면 선정된 행사 상품들의 적정성 여부를 검토하여 확정합니다.’, ‘확정된 행사 상품에 따라 각 MD들은 행사진행 전 협력사로부터 공문(행사 제안서 형식)을 받고 판촉행사 약정서를 체결하고, 사전 협의한 대로 행사진행을 합니다. 각 MD들이 받은 공문 및 약정서 등은 MD기획팀에서 보관·관리하고 있습니다.’라는 내용의 확인서(갑 제6호증)를 작성하였다.

나) 앞서 본 것과 같이 원고는 2014. 1.부터 2016. 10.까지 매월 판매촉진행사를 시행하였는데, 원고가 작성한 2016년 3월 통합행사 시행안(을 제3호증)에는 ‘신학기 맞이’라는 컨셉 아래 대학가 점포 특별 매가할인행사를 실시하되, ‘매출이익증대, 경쟁사대응, 신상품조기안착, 재고소진, 충성고객확보, 전략적 카테고리’ 등의 행사 목적별로 행사 상품을 선정하며, 구체적으로 도시락, 즉석 식품 등 총 596 품목에 대하여 1+1 행사, N+N 행사, 할인행사, 증정행사 등을 실시한다고 기재되어 있다. 원고가 작성한 2016년 6월 통합행사 시행안(을 제5호증, 갑 제1호증 별지 2)에도 ‘미리 바캉스 대전’이라는 컨셉트 아래 비슷한 방식으로 행사 목적별 세부 내역 등을 정하고 있다. 이는 위 통합행사 업무매뉴얼 및 소외인의 확인서 기재에 부합한다.

또한 납품업자들은 매월 통합행사 실시 전 15일 무렵 원고에게 판매촉진행사를 요청하는 공문을 보냈는데, 여기에는 판매촉진비용 분담란 등 내용이 모두 기재된 판매촉진행사 약정서가 첨부되어 있다(갑 제27, 28호증). 위 공문의 발송 시기 및 양식 등도 위 통합행사 매뉴얼 및 소외인의 확인서 기재에 부합한다. 뿐만 아니라 위 판매촉진행사 약정서의 판매촉진비용 분담란의 수치는 원고가 항상 기재하였으므로(소외인의 증언 녹취록 27쪽) 위 공문에 첨부된 판매촉진행사 약정서의 판매비용 분담란이 이미 채워져 있는 이상 위 공문 작성 이전에 원고가 판매촉진행사에 관여한 것으로 볼 수 있다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 통합행사 업무매뉴얼 및 소외인의 확인서 기재와 같이 원고가 먼저 판매촉진행사를 기획하고 행사 상품을 선정하여 납품업자들과 협의하여 확정한 후 납품업자들로부터 해당 판매촉진행사를 요청하는 공문을 수취하였다고 인정할 수 있다. 이에 반하는 증인 소외인의 증언과 이 법원의 농심, 하겐다즈, 롯데제과, 에스피씨삼립에 대한 각 사실조회 결과는 그대로 믿기 어렵다.

다) 원고의 편의점에서 실시된 판매촉진행사는 위와 같이 월별로 원고가 설정한 특정 컨셉트에 맞는 상품들에 한하여 실시된 것이므로, 납품업자의 정기적이고 일상적인 판매방식에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 납품업자들이 판매촉진행사로 인하여 추가 비용 부담을 하지 않더라도 행사 상품에 대한 납품대금을 지급받지 못하는 수입의 감소가 발생하고, 경제적 실질에 따라 이는 판매촉진비용에 해당하므로 납품업자가 아무런 부담이 없어 판매촉진행사를 자발적으로 요청할 유인이 상당하다고 단정하기도 어렵다.

다. 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위 관련 처분사유 존재 여부

1) 원고의 주장

원고의 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위 중 ① 55건은 원고가 판매촉진행사 이전에 서명을 완료하였음에도 납품업자가 부주의 또는 무관심으로 불가피하게 서명을 지연하여 약정서 교부가 지연된 경우로서, 지연 교부 발생의 원인과 귀책이 납품업자들에게 있고, 더 이상 계약의 내용을 변경할 수 없고 납품업자에게 불측의 손해가 발생할 여지도 없으며, ② 나머지 21건은 원고와 납품업자가 판매촉진행사가 시작하기 전에 협의를 완료한 후, 결정된 합의 내용을 전자계약시스템에 입력하여 등록하였으나 서명만 지연된 것이므로, 마찬가지로 더 이상 계약의 내용을 변경할 수 없고 납품업자에게 불측의 손해가 발생할 여지도 없다. 따라서 원고가 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항 을 위반하였다고 볼 수 없다.

2) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제17, 18호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 원고가 위 1의 라. 1)항 기재와 같이 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위를 한 것은 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항 위반에 해당한다고 볼 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

가) 대규모유통업법 제11조 제1항 , 제2항 은 대규모유통업자로 하여금 판매촉진행사 실시 이전에 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 납품업자 등과 약정하지 아니하고는 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시킬 수 없도록 하되, 그 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하고 체결과 동시에 약정서면을 교부하도록 규정하고 있다. 이러한 판매촉진비용 부담 등에 관한 약정서면 교부의무는 대규모유통업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 판매촉진비용 부담 등에 관한 약정을 체결한 뒤 판매촉진행사 실시에 임박하여 위 약정을 철회·변경하거나 약정사항대로 이행하지 않는 경우 등에 대비하여 사전에 약정 내용을 명백히 함으로써 약정사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지하려는 데 그 취지가 있다. 대규모유통업법 제11조 제2항 에서 대규모유통업자와 납품업자 모두의 서명 또는 기명날인을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 약정서면이 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 대규모유통업자와 납품업자의 서명 또는 기명날인이 모두 갖추어지지 아니한 약정서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제11조 제1항 , 제2항 이 요구하는 판매촉진비용 부담 등에 관한 약정서면 교부의무를 이행하였다고 볼 수 없다. 이는 원고가 주장하는 것과 같이 원고가 전자계약시스템을 통해 약정서면을 발송한 이후에는 그 내용을 원고가 일방적으로 수정할 수 없다고 하더라도 마찬가지이다.

나) 대규모유통업법 제11조 제2항 은 위 판매촉진비용 부담 등에 관한 약정서면 교부가 대규모유통업자의 의무임을 명시하고 있다. 이와 같이 판매촉진행사 실시 이전에 대규모유통업자와 납품업자의 서명 또는 기명날인이 이루어진 위 약정서면을 납품업자에게 교부하여야 하는 것이 원고의 책임 영역에 속하는 것인 이상, 납품업자들이 서명 또는 기명날인을 지연하였다는 사유만으로는 약정서면 교부의무 불이행에 대하여 원고의 의무 이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

라. 판매촉진비용 분담비율 위반행위 관련 처분사유의 존재 여부

1) 원고의 주장

가) 대규모유통업법 제11조 제4항 의 문언과 체계 등에 비추어 보면 위 법조항의 취지는 판매촉진비용에 관한 사전 약정 체결 시점에 합리적으로 각자의 경제적 예상이익을 고려하여 납품업자의 분담비율이 50%를 초과하지 않도록 정하라는 것이므로, 일단 이를 준수한 이상 판매촉진행사 이후 실제 납품업자의 판매촉진비용 분담비율이 예상과 달리 50%를 초과하게 되었다고 하여 위 법조항을 위반하였다고 볼 수 없다. 그런데 원고는 위 1의 라. 2)항 기재 판매촉진행사의 경우 합리적인 방식에 따라 예상판매량을 구한 후 이에 기초하여 판매촉진비용 및 분담비율을 산정하였고, 약정 당시 납품업자의 분담비율은 50% 미만이었다. 따라서 위 판매촉진행사 이후 납품업자들이 실제 부담한 판매촉진비용이 총비용의 50%를 초과하였다고 하더라도, 원고가 대규모유통업법 제11조 제4항 에 위반하였다고 볼 수 없다.

나) 설령 위와 달리 본다고 하더라도, 원고의 위반기간 중 전체 판매촉진행사에서 납품업자의 분담비율이 50%를 초과한 사례는 극히 예외에 불과하고, 대부분의 경우 원고의 분담비율이 50%를 초과한 사례가 대부분인데, 피고의 주장이 위 판매촉진행사에 있어 분담비율을 무조건 50:50으로 약정해야 한다는 것이라면 개별 납품업자별로 상호 정산금액을 따져야 함에도 납품업자 분담비율이 50%를 넘는 사례만을 선택한 후 이를 대규모유통업법 제11조 제4항 위반이라고 보는 것은 부당하다. 뿐만 아니라 원고가 위 판매촉진행사를 진행하기 위해 지출한 원고 소속 영업관리 직원들의 인건비, 상품 취급량 증가로 인한 물류비, SNS, CU 홈페이지 및 모바일앱 등에서의 온라인 광고 제작비 등도 모두 원고가 부담한 판매촉진비용이라고 보아야 하는데, 이를 모두 합산하면 납품업자들의 실제 판매촉진비용 분담비율도 50%를 초과하지 않는다.

2) 판단

가) 대규모유통업법 제11조 제1항 은 “대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 ‘판매촉진비용’이라 한다)의 부담 등을 납품업자 등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 그 위임에 따른 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령 제9조 는 “ 법 제11조 제1항 에 따라 대규모유통업자와 납품업자 등이 판매촉진비용과 관련하여 약정하여야 하는 사항은 다음 각호와 같다.”라고 하면서, 제5호 에서 “판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수”를 규정하고 있다. 또한 대규모유통업법 제11조 제2항 은 “ 제1항 의 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자 등에게 주어야 한다.”라고 규정하고, 제3항 은 “ 제1항 및 제2항 에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익(이하 ‘예상이익’)의 비율에 따라 정하되 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 예상이익의 비율을 산정할 수 없는 경우에는 대규모유통업자와 납품업자 등의 예상이익이 같은 것으로 추정한다.”라고 규정하며, 제4항 은 “ 제3항 에 따른 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.

① 이와 같이 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 ‘ 제3항 에 따른 판매촉진비용 분담비율’은 제3항 에서 정한 ‘ 제1항 및 제2항 에 따른 판매촉진비용’을 가리키고, 제1항 및 제2항 은 판매촉진행사 실시 이전에 체결된 판매촉진비용 분담비율 등의 약정에 관한 것이므로, 결국 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 ‘판매촉진비용 분담비율’은 제1항 및 제2항 에 따라 판매촉진행사 이전에 약정된 판매촉진비용 분담비율을 의미하는 것임이 그 문언상 명백하다. ② 그런데 대규모유통업법 제11조 의 체계를 살펴보면, 대규모유통업법 제11조 제1항 및 그 위임에 따른 동 시행령 제9조 는 대규모유통업자가 판매촉진행사 이전에 판매촉진비용 분담비율 등을 약정하지 아니하고 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시키는 행위를 금지하고, 대규모유통업법 제11조 제2항 은 제1항의 약정의 방식상 제한을, 대규모유통업법 제3항 , 제4항 은 제1항 , 제2항 의 약정의 내용상 제한을 규정하고 있다. ③ 또한 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항 의 취지는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자 등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 대규모유통업법 제11조 는 대규모유통업자가 제1항 , 제2항 에 정한 시기, 방식상 제한과 제3항 , 제4항 에 정한 내용상 제한을 준수하여 판매촉진비용 분담비율 등을 약정하지 않은 채 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시키는 행위를 규제하려는 것이라 볼 수 있다.

이에 비추어 보면, 대규모유통업자가 판매촉진행사 실시 이전에 납품업자 등과 판매촉진비용 분담비율을 약정하면서 납품업자 등에게 법 제11조 제4항 에 정한 제한 비율인 100분의 50을 초과하여 판매촉진비용을 부담시킬 수 있도록 정하고, 그와 같이 위 법조항에 따른 내용상 제한을 준수한 사전 약정을 하지 않은 채 판매촉진행사 진행 과정에서 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시켰다면, 이는 대규모유통업법 제11조 제4항 에 위반된다고 인정할 수 있다( 대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두37604 판결 및 그 원심인 서울고등법원 2017. 1. 18. 선고 2015누49308 판결 주11) 참조).

나) 위 인정 사실과 앞서 든 증거들 및 증인 소외인의 일부 증언, 이 법원의 농심, 하겐다즈, 롯데제과, 에스피씨삼립에 대한 각 사실조회 결과에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 원고가 판매촉진행사 실시 이전에 약정한 납품업자들의 판매촉진비용 분담비율이 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 제한 비율인 100분의 50을 초과할 수 있도록 정해졌고, 그와 같이 위 법조항에 따른 내용상 제한을 준수한 사전 약정을 하지 않은 채 원고가 판매촉진행사 과정에서 납품업자들에게 판매촉진비용을 부담시켰으므로, 이는 대규모유통업법 제11조 제4항 에 위반된다고 인정할 수 있다. 이와 달리 원고가 사전에 위 약정서에 기재한 납품업자의 판매촉진비용 예상분담비율의 수치가 100분의 50을 초과하지만 않으면 대규모유통업법 제11조 제4항 위반에 해당하지 않는다거나, 판매촉진행사 이후 실제 발생한 판매촉진비용을 모두 계산하여 그중 납품업자의 분담비율이 100분의 50을 초과하여야 대규모유통업법 제11조 제4항 에 해당한다는 것 등을 전제로 한 원고의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

(1) 위 1의 다. 3)항에서 본 것과 같이 원고는 판매촉진행사 실시 이전에 납품업자들과 사이에 판매촉진행사 약정서들을 작성하면서, 판매촉진행사에 따른 예상 판매수량을 산정한 후 이를 기초로 판매촉진행사 예상총비용(행사매가지원분, 행사비용지원분, 홍보비를 합한 금액이다)을 산정하여 기재하고, 그중 행사매가지원분과 홍보비를 합한 금액을 원고의 분담금액으로, 행사비용지원분에 해당하는 금액을 납품업자의 분담금액으로 기재하고 위 분담금액의 비율에 따른 원고와 납품업자의 분담비율을 기재하였는데, 그와 같이 기재된 납품업자의 분담비율이 50%를 초과하는 경우는 주12) 없었다. 한편 위 판매촉진행사 약정서의 특약사항에는 ‘제2조의 예상이익은 원고와 납품업자가 행사의 완전한 성공을 가정하여 현재의 점포 수와 일반시장 환경, 고객의 동향, 달성목표, 원가/매가 등을 기초로 예측한 금액으로서 행사 후 실적과는 다를 수 있고, 이것이 어느 일방의 상대방에 대한 책임을 묻거나, 제2조의 비용분담조건의 변경을 청구할 수 있는 것은 아님을 당사자는 확인 및 확약합니다.’라고 기재되어 있다.

(2) 그런데 위 판매촉진행사 약정서의 판매촉진비용 분담비율의 기재는 원고가 산정한 예측 판매수량을 기초로 산정한 판매촉진비용 분담금액에 따른 것이므로, 판매촉진행사에서 실제 판매된 수량이 예측 판매수량보다 많아지는 경우 납품업자의 판매촉진비용 분담비율은 약정서에 기재된 것보다 증가하여 100분의 50을 초과할 수 있고, 그 경우에도 납품업자들은 위 판매촉진행사 약정서의 특약사항에 정한 바에 따라 원고에게 실제 발생한 총판매촉진비용 중 100분의 50을 초과하여 부담하게 된 부분에 대하여 약정 위반에 기한 손해배상책임을 묻거나 판매촉진비용 추가 분담을 요구할 수 없다(이는 원고도 다투지 않고, 이 법원의 납품업자들에 대한 사실조회 결과에 의하여도 인정된다).

(3) 원고는 위와 같이 판매촉진행사 결과에 따라 납품업자가 실제 부담하는 판매촉진비용의 비율이 총판매촉진비용의 100분의 50을 초과하는 것이 가능하도록 하는 내용의 사전 약정을 체결한 후, 위 1의 라. 2)항에 기재한 것과 같이 총 338건의 판매촉진행사 과정에서 납품업자들에게 판매촉진비용 총액의 50%를 초과한 금액인 총 2,391,497,321원을 부담시켰다.

마. 이 사건 시정명령의 재량권 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장

원고의 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위가 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항 위반에 해당한다고 보더라도, ① 원고가 내부적 준법감시를 통해 위 행위를 스스로 발견하고 시정한 점, ② 원고는 약정서면에 계약당사자의 서명이 완료되지 않은 경우 판매촉진행사 자체가 시작될 수 없도록 전자계약시스템을 개선하여 다시는 이와 같은 행위가 발생할 가능성이 전혀 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 시정명령은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

2) 판단

대규모유통업법 제32조 는 ‘공정거래위원회는 제11조 제1항 부터 제4항 까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제·수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자 등에 대한 통지, 법 위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고가 위 판매촉진행사 약정서면 교부의무 위반행위를 함으로써 대규모유통업법 제11조 제4항 을 위반한 이상 피고로서는 원고에 대하여 위 행위와 동일 또는 유사한 법 위반행위의 재발을 방지하기 위해 이 사건 시정명령을 할 필요성이 있었다고 판단되고, 원고가 내부적으로 전자계약시스템을 개선하였다는 등의 사정만으로는 이러한 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 시정명령이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

바. 이 사건 과징금납부명령의 위반금액 산정의 위법 및 재량권의 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장

가) 설령 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위가 대규모유통업법 제11조 제4항 위반에 해당한다고 보더라도, 피고의 주장대로 사후에 실제 소요된 비용을 기준으로 위 법조항 위반 여부를 판단하여야 한다면 원고가 실제 지출한 비용들을 모두 고려하여야 함에도 피고는 이를 고려하지 않은 채 과징금 산정의 기초가 되는 위반금액을 산정하였으므로, 이는 그 자체로 위법하다.

나) 또한 ① 원고의 판매촉진행사는 납품업자들이 행사 참여 여부, 행사 상품 및 내용 등을 자유롭게 결정하였던 점, ② 실제 판매수량이 예상보다 증가하였다는 사후적 사정으로 인하여 우연히 결과적으로 납품업자의 판매촉진비용 분담비율이 50%를 초과한 점, ③ 실제 판매수량의 증가로 납품업자도 추가적인 이익을 얻은 점, ④ 원고는 2,996건의 판매촉진행사를 실시하였으나 납품업자의 판매촉진비용 분담비율이 50%를 초과한 것은 338건으로 13% 정도에 불과하고, 초과한 비율의 평균도 52.4%로 50%와 차이가 크지 않은 점 등을 고려하면, 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위는 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시상 ‘중대한 위반행위’의 부과기준율을 적용하는 것이 타당하다. 그럼에도 피고는 이에 대하여 ‘매우 중대한 위반행위’의 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정하였으므로, 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

2) 판단

가) 앞서 본 것과 같이 원고가 판매촉진행사 실시 이전에 약정한 납품업자들의 판매촉진비용 분담비율이 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 제한 비율인 100분의 50을 초과할 수 있도록 정해졌고, 그와 같이 위 법조항에 따른 내용상 제한을 준수한 사전 약정을 하지 않은 채 원고가 판매촉진행사 과정에서 납품업자들에게 판매촉진비용을 부담시켰으므로 대규모유통업법 제11조 제4항 위반에 해당한다고 볼 수 있는 것이지, 그와 달리 판매촉진행사 실시 과정에서 실제 납품업자가 부담한 모든 판매촉진비용의 분담비율이 100분의 50을 초과하였는지 여부를 기준으로 대규모유통업법 제11조 제4항 위반 여부를 판단할 수는 없다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 또한 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 사유를 고려하더라도 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) 원고는 거래상 우월적인 지위를 이용하여 납품업자들에게 판매촉진행사에서 실제 발생할 판매촉진비용 중 100분의 50을 초과하여 부담시킬 수 있는 내용으로 사전 약정을 체결한 후, 판매촉진행사를 실시하여 납품업자들에게 판매촉진비용을 부담시켰다. 원고의 위반행위 횟수는 338건에 이르고 79개 납품업자들에게 판매촉진비용 분담비율 50%를 초과하여 실제 부담시킨 금액도 약 23억 원에 이른다.

(2) 원고가 위와 같이 대규모유통업법 제11조 제4항 에 정한 납품업자의 판매촉진비용 분담비율 제한을 준수한 사전 약정을 체결하지 않은 채 납품업자에게 판매촉진비용을 부담시켰으므로, 이는 거래상대방에 대한 거래조건이 상당한 수준으로 악화되었거나 악화될 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 대규모유통업법 제11조 는 대규모유통업자가 거래상 우월적 지위를 이용하여 부당하게 납품업자 등에게 판매촉진비용을 전가하는 것을 금지함으로써 대규모유통업에서 공정한 거래질서를 확립하고 대규모유통업자와 납품업자 등이 대등한 지위에서 상호 보완적으로 발전할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 그런데 원고의 위 판매촉진비용 분담비율 위반행위는 위와 같은 대규모유통업법의 취지에 반하는 행위로서 이를 제재할 공익적 필요성이 크다.

(4) 앞서 본 것과 같이 원고의 납품업자들이 원고의 실질적 관여나 개입 없이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 원고에게 그 실시를 요청하였다고 보기는 어렵다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

[[별 지 1] 시정명령 및 과징금납부명령: 생략]

[[별 지 2] 통지 문안: 생략]

[[별 지 3] 판매촉진행사 서면약정 지연 교부 및 판매촉진비용 부담 내역: 생략]

[[별 지 4] 판매촉진비용의 50%를 초과하여 부담시킨 내역: 생략]

[[별 지 5] 관계 법령: 생략]

주1) 원고는 구 주식회사 비지에프리테일(이하 회사명을 지칭함에 있어 ‘주식회사’는 생략한다)로부터 2017. 11. 1. 이 사건 법 위반행위와 관련된 편의점 연쇄화 사업부문을 인적 분할 받아 신설된 회사이다. 참고로 구 비지에프리테일은 편의점 연쇄화 사업부문을 분할하여 신설법인을 설립하고 법인명을 원고로 하고, 존속법인명을 비지에프로 변경하였으며, 존속법인 비지에프는 지주회사로서 투자사업만 영위하고 있다.

주2) 〈표 1〉의 일반현황 자료에서 2015년과 2016년의 재무현황은 분할 전의 비지에프리테일의 것이고, 2017년의 재무현황은 분할 신설된 이후인 2017. 11. 1.부터 2017. 12. 31.까지에 대한 것이다.

주3) Private Brand, 유통업체가 제조업체에 제품생산을 위탁하여 유통업체 브랜드로 내놓는 상품을 말한다.

주4) 온라인(online)과 오프라인(offline)이 결합하는 현상을 말한다.

주5)

주6) 납품업자별 50% 초과 분담 상세내역은 〈별지 4〉 참조.

주7) 각각의 판매촉진행사 비용을 모두 합한 금액의 50%에 해당하는 값이다.

주8) 피고는 원고의 판매촉진비용 분담비율 위반행위에 대하여 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2016. 6. 30. 피고 고시 제2016-9호로 개정된 것)를 적용하되, 행위 및 행위자 요소에 의한 조정은 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2017. 11. 14. 피고 고시 제2017-20호로 개정된 것)를 적용하고, [별표] 세부평가 기준표는 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2018. 9. 14. 피고 고시 제2018-14호로 개정된 것)를 적용하였다.

주9) 2015. 9. 경제주간지에 실린 편의점 관련 설문조사에서 ‘편의점 꼭 필요한가’라는 질문에 ‘그렇다(45.4%)’와 ‘매우 그렇다(33.4%)’는 응답이 78.8%였고, ‘편의점을 찾는 이유’에 대해서는 ‘심야시간 이용가능’이 39.4%로 가장 높았고, 29%는 ‘주변에 널리 있어서’라고 응답했다(을 제11호증 8쪽).

주10) MerchanDiser 약자로 유통업에서 상품화 계획, 상품 구입·진열·판매 등을 담당하는 전문인을 말한다.

주11) 대규모유통업법 제11조의 취지를 위와 같이 보는 이상, 피고의 주장대로 원고가 판매촉진행사 과정에서 납품업자에게 실제 부담시킨 판매촉진비용의 비율이 100분의 50을 초과하기만 하면 판매촉진행사 이전에 체결한 판매촉진비용 분담비율에 관한 약정이 대규모유통업법 제11조 제4항에 정한 제한 비율을 준수하였는지 여부를 따질 필요 없이 대규모유통업법 제11조 제4항 위반에 해당한다고 볼 수는 없다.

주12) 피고는, 원고가 위 판매촉진행사 약정서상 행사매가지원분을 산정하면서 매출액감소분에서 납품대금지급 감소분을 공제하여야 함에도 이를 공제하지 않는 방법으로 자신이 부담하는 판매촉진비용을 과다하게 산정함으로써 자신의 판매촉진비용 분담비율을 부당하게 높게 책정하였다고 주장한다. 그러나 갑 제27, 28호증의 각 기재 등 앞서 든 증거들에 의하면, 위 약정서상 원고의 행사매가지원분의 금액이 납품대금지급 감소분에 해당하는 납품업자의 행사원가지원분의 금액보다도 작은 경우가 상당수 존재하는 사실이 인정되므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하다.