나. "가"항에서 당사자 사이에 미시공공사비를 예정한 경우, 미완성건물에 대한 보수

나. 위 "가"항의 경우 공사를 중단할 당시 당사자 사이에 미완성건물에 대한 미시공공사비를 예정하여 정하였다면 도급인이 지급하여야 할 미완성건물(기성부분)에 대한 보수는 다른 특별한 사정이 없으면 당초의 약정 총공사비에서 예정한 미시공공사비를 공제한 금액이 된다고 봄이 상당하다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 갑 제2호증(갑 제10호증의 1, 을 제1호증의 9, 건설공사계약서)등 원심이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 1991. 1. 21. 피고가 이 사건 도급계약상의 도급인의 지위를 승계할 당시까지 원고에게 지급된 공사대금이 금 163,850,000원이고, 지급되지 않고 남아 있는 공사대금이 기성부분과 미시공부분을 포함하여 금 46,924,000원임을 확정하고, 이를 금 40,000,000원으로 감액하기로 합의하였다는 원심의 사실인정이나, 원·피고 쌍방이 위의 합의약정당시 미시공공사비로 금 13,631,740원 가량이 소요될 것으로 예정한 것이라는 원심의 사실인정도 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

논지가 지적하는 박지원의 감정서의 기재에 의하더라도 이 사건 설비공사의 시공연월일은 정확히 감정할 수 없다는 것이므로, 그 감정결과만으로 이 사건 공사가 1991. 1. 21. 이전에 모두 완공된 것으로 단정할 수는 없을 것이다.

또 논지는 갑 제10호증의 2(견적서)는 별도의 추가공사비에 대한 견적서가 아니고 공사완공 후의 보수공사비에 대한 견적서라는 것이나, 받아들이지 아니한다.

논지는 사실심의 전권사항을 다투는 것으로서, 이유 없다.

피고의 상고이유에 대하여

원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없음은 위에서 본바와 같은바, 건축공사도급계약에 있어서 공사가 완성되지 못한 상태에서 당사자 중 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효되고 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이고, 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정한 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이 되는 것이나 ( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1715 판결 ; 1989.12.26. 선고 88다카32470, 32487 판결 ; 1992.3.31. 선고 91다42630 판결 등 참조), 이 사건과 같이 공사를 중단할 당시 당사자사이에 미완성건물에 대한 미시공공사비를 예정하여 정한 경우에 있어서는, 도급인이 지급하여야 할 미완성건물(기성부분)에 대한 보수는 다른 특별한 사정이 없으면 당초의 약정 총공사비에서 예정한 미시공공사비를 공제한 금액이 된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그러므로 같은 취지에서 원심이 원·피고 사이의 이 사건 공사도급계약은 적법하게 해제되어 그 공사중단 당시의 미완성부분에 대해서만 실효되었다고 전제한 후, 원고가 1991. 1. 21.자 합의대로 미시공부분을 완공해 주지 아니하였다거나 피고 자신이 미시공부분의 대부분을 완공한 사실이 있다 하더라도, 피고가 그와 같은 사유를 내세워 기성부분에 대한 원고의 공사금 청구를 거부할 수는 없다고 본 조처나, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사비를 당초의 약정 총공사비 중에서 당사자사이에 미시공공사비로 예정한 금액을 공제한 잔액으로 본 조처는 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.