[결정문]
서울지방법원 97재고단9 건축법위반
건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전의 것) 제54조 제1항 중 제48조 규정에 의한 제5조 제1항 부분은 헌법에 위반된다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가.제청신청인 김○길은 주식회사 ○○서플라이의 대표이사로서, 관할관청의 허가없이 위 회사 소유의 근린생활시설 건물을 사무실로 용도변경한 행위로 위 회사와 같이 공소제기되어 1992. 10. 29. 서울지방법원(92고단3194)에서 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “구 건축법”이라 한다) 제54조 제1항, 제5조 제1항, 제48조 위반으로 위 김○길은 벌금 300만원, 회사는 벌금 500만원을 선고받고 그 형이 확정되었다.
그 후 1997. 5. 29. 헌법재판소는 위 법률 제4381호로 개정된 건축법 (이하 “신 건축법”이라 한다) 제78조 제1항 등 위헌소원사건(헌재 94헌바22 )에서 신 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분은 백지위임으로서 헌법에 위반된다는 결정을 하였다.
그러자 위 김○길과 위 회사는 건축물의 무단 용도변경행위의 처벌에 관한 건축법의 개정 전후의 조문내용에 차이가 없으므로 구 건축법의 조항도 위헌이 된다는 이유로 재심청구를 하였고, 서울지방법원은 1997. 12. 4. 재심개시결정(97재고단9)을 하였으며 즉시항고기간의 도과로 확정되었다.
그 후 위 법원에서 재심공판절차를 진행하는 과정에서 위 김○길과 회사는 구 건축법 제54조 제1항 중 제48조 규정에 의한 제5조 제1항 부분에 대한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 1998. 8. 27. 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청하였다.
나.이 사건 심판의 대상은 구 건축법 제54조 제1항 중 제48조 규정에 의한 제5조 제1항 부
분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이며, 해당조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
구 건축법 제54조(벌칙)①도시계획구역 안에서 제5조 제1항 본문……에 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선하는 건축주(법인인 경우에는 그 대표자를 말한다. 이하 같다)는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
제5조(건축허가)①……건축물을 건축…… 하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.
제48조(용도변경)건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다.
〔관련조항〕
신 건축법 제78조(벌칙)①도시계획구역 안에서 제8조 제1항……의 규정에 위반하여 건축물을 건축……한 건축주 및 공사시공자(건축주 및 공사시공자가 법인인 경우에는 그 대표자를 말한다. 이하 같다)는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
제8조(건축허가)①……건축물을 건축……하고자 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.
제14조(용도변경)①건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다.
2. 제청이유와 이해관계인 등의 의견
가. 제청법원의 제청이유
헌법재판소는 1997. 5. 29. 94헌바22 건축법 제78조 제1항 등 위헌소원사건에서 신 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분에 대해 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다고 하였는데, 무단용도변경행위의 처벌에 관한 개정 전후의 조문의 내용이 대동소이하고 관련 건축법, 도시계획법, 시행령의 조문을 전체적으로 살펴보아도 무단용도변경행위에 대한 처벌규정인 이 사건 법률조항은 위 헌법재판소의 결정과 같은 이유로 헌법에 위반된다.
나. 제청신청인들의 의견
제청법원의 제청이유와 대체로 같다.
다. 건설교통부장관의 의견
건축물의 건축을 허가할 때는 당해 건축물의 구조·설비뿐 아니라 건축물의 이용형태인 용도까지도 검토하여 당해 용도지역·지구에서의 허용 여부는 물론 건축물의 용도에 따라 달리 적용되는 건축기준에의 적합 여부까지를 종합 검토하여 그 허가 여부를 판단하는 것이고, 건축물이 사회적으로 미치는 영향은 그 건축물의 물리적인 측면에 의한 것보다 그 용도에 의한 것이 주거환경·도시환경 등의 측면에서 보아 더 중요한 것이어서 구 건축법상 용
도변경의 실질은 건축과 크게 다르지 않으므로, 구 건축법이 허가를 받지 않은 용도변경행위를 건축과 동일하게 처벌하는 것은 죄형법정주의에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
라. 법무부장관의 의견
헌법재판소법 제47조 제2항 단서 및 제3항에 의하여 위헌결정으로 소급효가 인정되고 그에 따른 유죄의 확정판결에 대한 재심청구가 허용되는 것은 어디까지나 위헌결정된 당해 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이며, 그 법률 또는 법률의 조항과 내용이 유사하다고 하더라도 당해 법률로 개정되기 이전의 법률이나 법률의 조항에는 위헌결정의 효력이 미치지 아니한다. 따라서 신 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 이 사건 법률조항에는 미치지 아니하며, 제청신청인들의 무단용도변경행위에 대한 유죄의 확정판결은 이 사건 법률조항에 근거한 것이므로 헌법재판소의 위 신 건축법 조항에 대한 위헌결정은 제청신청인들의 무단용도변경행위에 대한 유죄의 확정판결에 대한 재심사유가 될 수 없다.
그런데 법원은 위헌결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 헌법재판소의 위 신 건축법 조항에 대한 위헌결정으로 인하여 제청신청인들에 대한 처벌의 근거가 된 이 사건 법률조항이 소급적으로 효력을 상실하였다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 이 사건 법률조항의 위헌여부가 재판의 전제가 되었다는 이유로 위헌심판을 제청하였다. 이는 결국 법원이 위 재심개시결정이 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정의 효력을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 및 제3항에 위배된 잘못된 결정이라는 것을 자인하는 것으로서, 재심개시결정이 확정되었다고 하여 이와 같이 잘못된 재심개시결정에 기한 위헌심판제청을 허용한다면 법원의 재판으로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서 및 제3항을 잠탈하는 것을 용인하는 것이 되어 법적 안정성이 심히 저해될 뿐만 아니라, 헌법재판소의 위헌법률심판기능의 행사 여부가 법원의 오판에도 불구하고 법원의 판단에 따라 좌우되는 부당한 결과를 낳게 된다. 따라서 이 위헌심판제청은 각하되어야 한다.
3. 판 단
가. 적법요건 판단
형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정으로 유죄의 확정판결에 대해 재심이 청구되어 재심개시결정이 확정되면 법원은 그 사건에 대해 다시 심판을 하여야 하며(헌법재판소법 제47조 제4항, 형사소송법 제438조 제1항), 불복없이 확정된 재심개시결정의 효력은 이후 이를 다툴 수 없는 것인데, 기록에 의하면 이 사건 재심개시결정에 대한 즉시항고기간의 도과로 재심개시결정이 확정된 사실이 인정되므로, 법원으로서는 비록 재심사유가 없었다 하더라도 그 사건에 대해 다시 심판을 하여야 하며 이후 위 재심개시결정의 효력은 상소심에서도 이를 다툴 수 없다.
그리고 재심재판에 있어서 제청신청인들의 무단용도변경행위는 이 사건 법률조항의 위헌여부에 따라 무죄가 될 수도 있으므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 재판의 전제가 된다.
따라서 이 사건 법률조항의 위헌여부가 재판의 전제가 된 이상 법원의 위헌심판제청은 적법하다 할 것이다.
나. 본안판단
(1)헌법재판소는 1997. 5. 29. 94헌바22 건축법 제78조 제1항 등 위헌소원사건에서 신 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분은 헌법에 위반된다고 결정하였는데(판례집 9-1, 529 참조), 그 요지는 다음과 같다.
우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 법치주의의 기본원리로서 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에 의하여 법률의 형식으로 결정되도록 하고 있다.
그러나 현대 행정의 복잡·다기성 등으로 위임입법이 불가피하며, 헌법 제75조는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받을 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 위임입법의 한계로서 법률에 대통령령으로 규정될 내용과 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 법률로부터 대통령령이 규정할 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하며 그 예측가능성의 유무는 관련법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 한다.
그리고 위임입법의 불가피성은 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 마찬가지여서 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 처벌규정에도 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌규정의 위임은 죄형법정주의와 적법절차를 규정한 헌법의 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 것이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 위임을 하는 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 한다.
그런데 신 건축법은 건축물의 용도의 정의와 제한에 관하여 구체적 규정을 두지 않고 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 대통령령이나 조례에 위임하고 있고, 건축물의 용도변경행위에 관하여 신 건축법 제14조는 이를 대통령령이 정하는 바에 따라 건축으로 본다고만 규정하고 있을 뿐이어서, 일반인으로서는 실제로 대통령령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 허가를 받아야 하는 것인지 여부를 도저히 알 수가 없다. 따라서 신 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의하여 허가없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은 관련법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이므로, 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다.
(2)이 사건 법률조항은 위 신 건축법조항과 같이 건축물의 용도변경 중 대통령령이 정하는 용도변경행위만을 구성요건으로 삼고 있고, 그 내용은 하위법령인 대통령령에 위임하고 있어 처벌법규의 구성요건부분의 위임이라 할 것이며, 따라서 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있는지가 문제가 된다.
관련 법률인 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것)은 제17조 및 제18조에서 도시계획구역을 각종 지역·지구로 나누어 지정할 수 있도록 규정하고 있고, 제19조 제1항은 지정된 지역·지구 안에 있어서의 건축 기타 행위의 제한 및 금지를 건축법
기타 법률이 정하는 바에 따르도록 하고 있다. 이에 따라 구 건축법은 신 건축법과 마찬가지로 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 제32조 제1항과 제33조에서 “도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지역 내에 있어서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다.” “도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구 내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.”는 내용의 원칙적인 규정을 두면서, 각종 지역 내에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관한 기준으로 동법 제32조 제2항에서 “건축물의 건축금지 및 제한은 도시계획법 제17조의 규정에 의한 지역 지정의 목적에 적합한 것이어야 한다”라고 규정하고 있다. 그런데 구 건축법은 신 건축법과 마찬가지로 건축물의 용도의 정의와 제한에 관하여 아무런 구체적인 규정을 두지 않고 있어, 결국 이에 관하여는 원칙규정인 위 제32조 및 제33조만이 적용된다 할 것인데 위 조항들은 건축물의 용도제한에 관한 한 그 내용은 모두 하위법령인 대통령령이나 조례로 정하도록 위임되어 있고, 도시계획법 제17조의 규정에 의한 지역 지정의 목적에 적합하여야 한다는 추상적인 기준만이 있는 셈이 되므로, 일반인으로서는 위임에 따른 하위법령의 규정내용의 대강 조차 알 수가 없게 되어 있다.
이 사건에서 실제로 문제된 건축물의 용도변경행위에 관하여 보더라도, 구 건축법 제48조는 이를 대통령령이 정하는 바에 따른다고만 규정하고 있을 뿐, 건축물의 용도제한에 관한 사항은 모두 대통령령에 백지위임하고 있다. 따라서 일반인의 입장에서 보면 위 법률조항만으로는 실제로 대통령령에 위임되는 사항을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 건축으로 보아 허가를 받아야 하는 용도변경행위인지 여부를 도저히 알 수가 없다 할 것이다.
(3) 그러므로 이 사건 법률조항, 즉 구 건축법 제54조 제1항 중 제48조의 규정에 의하여 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은, 이에 관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 범죄의 구성요건 규정을 위임한 부분에 관한 한 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다 할 것이다.
4. 결 론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 아래 5와 같은 재판관 김문희, 재판관 이영모의 각하의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김문희, 재판관 이영모의 각하의견
우리는, 법원의 이 위헌여부심판 제청은 부적법하여 각하하는 것이 옳다고 생각하므로 아래와 같이 의견표시를 해 두기로 한다.
가.헌법재판소법 제47조 제1항, 제2항 본문에 규정된 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건은 물론, 위헌결정이 있기 전에 위헌여부제청신청을 하였거나 법원에 계속 중인 사건과 위헌결정 이후에 제소된 사건에도 미치게 된다(대법원 1993. 1. 15. 91누5747, 공1993상, 735). 그런데 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로 그
조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 형사소송법을 준용하여 재심을 청구할 수 있다고 규정하여(헌법재판소법 제47조, 제75조 제7항), 형사사건의 경우에는, 민사·특별사건과는 달리 위헌결정 이전에 확정된 모든 관련된 소송사건도 재심청구를 할 수 있게 한 것이다(형사소송법 제420조에 열거된 재심이유에는 위헌결정의 효력과 관계되는 규정이 없다).
나.위헌결정 이전에 확정된 형사사건에 그 결정의 효력이 미치는지 여부를 결정하는 문제는, 법원의 재심청구 사유의 유무 및 법률해석에 관한 판단 영역에 속하므로 헌법재판소는 이에 관여할 수 없는 것이 원칙이나, 위헌결정의 효력이 미치는 사건임에도 불구하고 법원에서 재심청구를 불허하는 재판을 하는 경우에는, 예외적으로 그 재판은 결정의 기속력에 반하는 위법이 있으므로 헌법소원 심판대상이 된다는 것이 우리의 선례다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842).
제청법원은 헌법재판소의 위헌결정이 전문개정된 신 건축법의 형벌조항에 대한 것이었음에도 불구하고 구 건축법인 이 사건 법률조항을 적용하여 확정된 사건도 헌법재판소법 제47조, 제75조 제7항에 관련된 소송사건인 것으로 보고 재심개시결정을 한 것이 분명하다.
이 재심개시결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하였다면(형사소송법 제437조), 항고법원에서 그 결정의 적부(適否)를 판단하게 되므로 위헌여부심판 제청문제는 생길 수가 없다. 이 사건과 같이 즉시항고 없이 그 결정이 확정되었더라도, 공소장의 적용법조를 변경하지 않는 한 유·무죄를 가리는 공판절차의 법률상 쟁점 또한 신 건축법의 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 이 사건 법률조항을 적용하여 확정된 사건에도 미치는 것으로 인정할 수 있는지 여부이고, 이 재심판결의 유·무죄 판단에 대한 정당성은 상소절차에서 심사를 받게끔 되어 있으므로, 당해사건의 재심개시결정에 대하여 검사가 즉시항고를 한 여부는 이 사건 결론을 좌우할 사정이 되지 아니한다.
다시 말하면, 재심공판절차에서 공소장의 적용법조에 대한 위헌여부심판 제청은 형사소송법 제420조에 열거된 재심이유에 의하여 재심개시결정을 한 때에는 가능하나, 이 사건처럼 헌법재판소법 제47조, 제75조 제7항에 의하여 재심개시결정을 한 경우에는 공소장의 적용법조에 대한 위헌여부심판의 제청은 허용할 수 없는 것으로 해석된다.
그러므로 신 건축법의 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력이 이 사건 법률조항을 적용한 확정된 사건에도 미치는지 여부에 관하여, 만일 헌법재판소가 위헌결정의 효력 범위를 따지거나 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사를 한다면, 그것은 재심판결에 대한 상소심 공판절차에서 다투게 될 재심청구 사유의 유무와 법률해석의 영역을 침해하는 결과가 되므로, 헌법재판소는 이 위헌여부심판의 제청에 대한 실질적인 판단은 할 수 없다고 보아야 한다.
다.법원이 헌법재판소의 신 건축법에 대한 위헌결정의 효력이 구 건축법인 이 사건 법률조항을 적용하여 확정된 사건에도 미치는 것으로 인정하여 재심개시결정을 하고 그 결정이 확정된 이 사건에서, 재심사건의 공소장의 적용법조에 대하여 법원이 위헌여부심판 제청을 한 경우에 이를 심사할 수 있는지 여부는 우리의 선례가 없는 새로운 영역에 속한다.
다수의견은 법원의 위헌여부심판 제청에 관한 우리의 기존의 선례와 구별할 필요가 없는 것으로 보고 이 사건 법률조항을 헌법에 위반된다고 선언하였다.
그러나, 이 결정으로 인하여 신 건축법에 대한 위헌결정의 효력을 구 건축법인 이 사건 법
률조항과 관련된 소송사건도 재심을 청구할 수 있게 그 범위를 넓힌 것은 법적 안정성을 크게 해치는 결과를 빚게 된다(법무부장관의 의견에 의하면, 구 건축법 위반에 해당되는 사건은 78,415건이고 인원은 86,715명으로 상당 부분이 용도변경으로 처벌되었다고 한다). 이러한 다수의견의 결론은 신 건축법에 대한 위헌결정의 효력이 주문뿐만 아니라 이유에도 미치는 것으로 인정한 셈이 되므로, 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효가 어느 범위까지 미칠지 그 한계를 가늠할 길이 없다. 더욱이, 형사사건의 재심은 민사·특별사건과는 달리(민사소송법 제426조, 427조, 행정소송법 제8조 참조), 형사소송법에 재심을 제기할 수 있는 기간에 대한 제한규정도 두지 않았다.
이와 같은 불합리한 다수의견의 결론과 논증은 그 정당성에 의문을 갖게 하고, 법해석론에서 요구하는 객관성과 설득력의 측면에서 보더라도 도저히 수긍이 되지 아니한다. 이러한 이유 때문에 우리가 말하는 새로운 영역, 그곳은 다수의견이 따르고 있는 선례가 지배하는 기존의 영역과는 사뭇 다르므로 이 새로운 영역에 적용될 새 룰(Rule)을 필요로 하는 것이다.
재판관 김용준(재판장) 김문희 이재화 정경식
고중석 신창언 이영모(주심) 한대현 하경철