「B 대통령 권한대행이 보호기간을 정하여 국가기록원에 이관한 '대통령지정기록물' 중 세월호 참사가 발생한 2014. 4. 16. 대통령비서실, 대통령경호실, 국가안보실에서 세월호 승객을 구조하기 위한 공무 수행을 위하여 생산하거나 접수한 문서의 목록 (공공기관의 정보 공개에 관한 법률에 따라 문서 제목, 생산연도, 업무담당자 포함)

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2017. 5. 8. 피고에게 주문 제1항 기재 정보(이하 '이 사건 정보')에 관하여 정보공개청구를 하였다.

나. 피고는 2017. 5. 22. 「이 사건 정보는 18대 대통령지정기록물에 속한 것으로, 대통령기록물 관리에 관한 법률(이하 '대통령기록물법') 제17조 제1항 등에 따라 대통령지정기록물로 지정·이관되었으므로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 '정보공개법') 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보(다른 법률에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보)에 해당한다는 사유로 비공개 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분').

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고 주장의 요지

이 사건 정보는 대통령기록물법 제17조 제1항이 정한 대통령지정기록물의 지정 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 대통령 권한대행은 대통령이 직무를 수행하던 2014. 4. 16. 당시의 대통령기록물을 대통령지정기록물로 지정할 권한이 없다. 따라서 이 사건 정보에 관한 대통령지정기록물 지정행위는 위법·무효이다. 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 피고 주장의 요지

1) 본안전항변

원고가 공개를 청구하는 정보는 '대통령지정기록물'에 포함된 정보임을 전제한다. 피고는 대통령지정기록물에 관한 열람 권한이 없으므로, 이 사건 정보가 대통령 지정기록물에 포함되어 존재하는지 여부를 확인할 수 없다. 피고가 이 사건 정보를 보유하고 있지 않다면, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 아무런 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

2) 본안에 관한 주장

가사 피고가 이 사건 정보를 보유하고 있더라도, 대통령지정기록물은 대통령기록물법 제17조에 의하여 공개가 제한된다. 따라서 그 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.

3. 본안전항변에 관한 판단

가. 관련 법리

정보공개법에서 말하는 공개대상 정보는 정보 그 자체가 아닌 정보공개법 제2조 제1호에서 예시하고 있는 매체 등에 기록된 사항을 의미한다. 공개대상 정보는 원칙적으로 공개를 청구하는 자가 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 따라 작성한 정보공개청구서의 기재 내용에 의하여 특정되며, 만일 공개청구자가 특정한 바와 같은 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있지 않은 경우라면 특별한 사정이 없는 한 해당 정보에 대한 공개거부처분에 대하여는 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 이와 관련하여 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여 증명할 책임이 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두18918 판결 참조).

나. 구체적 판단

1) 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.

가) 대통령비서실장은 2014. 8. 29., 대통령경호실장은 2014. 9. 18. 어느 국민의 '2014. 4. 16. 각 해당 실에서 생산하거나 접수한 기록물 목록'에 관한 정보공개청구에 대하여, 각 해당 정보를 보유·관리함을 전제로 정보공개법 제9조 제1항 각호의 사유를 들어 비공개 결정을 하였다. 국가안보실장은 어느 국민의 2014. 8. 19.자 위와 같은 정보공개청구에 대하여 그 청구 후 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 아니하였다.

나) 대통령비서실장, 대통령경호실장, 국가안보실장은 위 국민이 제기한 위 각 비공개 결정의 취소와 부작위 위법확인청구 소송(서울행정법원 2014구합69846 사건과 그 항소심인 서울고등법원 2016누41448 사건)에서 '위 공개청구 정보가 모두 국가기록원으로 이관되어 자신들이 이를 보유·관리하고 있지 않다'는 등의 주장을 하였다.

다) 위 사건 항소심 법원은 2018. 1. 16. 대통령기록관장에 대한 2017. 7. 21.자 및 2017. 9. 5.자 각 사실조회 회신결과 등에 의하여, '대통령비서실장, 대통령경호실장, 국가안보실장이 보관하던 위 정보가 2017. 4.경 대통령지정기록물로 지정되어 대통령 기록관으로 이관된 사실, 18대 대통령기록물 일부가 대통령지정기록물로 지정되어 대통령기록관으로 이관되었는데, 그 대통령지정기록물의 목록마저 대통령지정기록물로 지정되었기 때문에 어느 대통령기록물이 대통령지정기록물로 지정되어 이관되었는지를 확인할 수 없는 사실' 등을 인정하고, 이에 기초하여 '대통령 비서실장, 대통령경호실장, 국가안보실장이 위 사건 변론종결 당시 위 정보를 보유·관리하고 있지 않으므로 위 비공개 결정을 취소하거나 부작위 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 없다'는 이유로, 해당 소를 모두 각하하는 판결을 선고하였다. 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

라) 한편 피고가 이 법원의 비공개 열람·심사 과정에서 제출한 문서(대통령 지정기록물로 지정되지 아니한 문서)에 의하면, 2014. 4. 16. 대통령비서실에서 세월호 침몰사고에 관하여 생산한 기록물 목록이 대통령지정기록물로 지정되지 않은 채 일반 대통령기록물로 존재한 사실을 알 수 있으나, 이것이 세월호 침몰 참사에 관하여 대통령비서실에서 당일 생산한 기록물의 목록 전부인지를 알 수 없고, 대통령경호실이나 국가안보실에서 생산한 관련 기록물 목록은 일반 대통령기록물로 존재하지 않는 것으로 보인다.

2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 정보는 대통령 비서실, 대통령경호실, 국가안보, 실에서 생산 · 보관되고 있다가 전부 또는 일부가 대통령지정기록물로 지정되어 피고에게 이관된 후 피고가 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 인정된다.

3) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 관련 법리와 관계 법령

1) 입헌적 법치주의 국가의 기본원칙에 따르면, 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적 · 합법적으로 이루어져야 하고, 그 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다. 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 사법기관이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책 결정이 좌우되는 일은 결코 바람직하지 아니하고 사법기관이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 '통치행위'라 하여 사법기관 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이처럼 통치행위의 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 사법기관의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법기관에 의하여 이루어져야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조).

2) 가) 정보공개법은 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하고(제1조), 공공기관이 보유·관리하는 정보는 국민의 알권리 보장 등을 위하여 적극적으로 공개하여야 한다는 정보공개의 원칙을 선언하고 있으며(제3조), 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다고 하면서(제5조 제1항) 비공개대상 정보에 해당하지 않는 한 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 됨(제9조 제1항)을 규정하고 있다. 대통령기록물법은 대통령기록물의 보호 ·보존 및 활용 등 대통령기록물의 효율적 관리를 통해 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 것을 목적으로 하고(제1조), 대통령기록물을 「대통령(대통령 권한대행과 대통령 당선인 포함)의 직무수행과 관련하여 대통령과 '대통령의 보좌기관·자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관', 대통령직 인수기관이 각 생산 · 접수하여 보유하고 있는 기록물과 물품」을 뜻하는 것으로 정의하며, 대통령과 '대통령의 보좌기관 자문기관 및 경호업무를 수행하는 기관'의 장, 대통령직 인수기관의 장은 대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 하는 원칙을 정하는 한편(제7조 제1항), 정보공개법 제9조 제1항 각호의 비공개대상 정보에 해당하지 아니하는 한 대통령기록물은 공개함을 원칙으로 하고(제16조 제1항), 중앙기록물 관리기관의 장은 대통령기록물을 철저하게 수집·관리하고 충분히 공개. 활용될 수 있도록 하여야 함(제7조 제2항)을 규정하고 있다.

나) 다만 대통령기록물법 제17조 제1항에 의하면, 대통령은 '법령에 따른 군사. 외교 · 통일에 관한 비밀기록물로서 공개될 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 수 있는 기록물(제1호)', '대내외 경제정책이나 무역거래 및 재정에 관한 기록물로서 공개될 경우 국민경제의 안정을 저해할 수 있는 기록물(제2호)', '정무직공무원 등의 인사에 관한 기록물(제3호)', '개인의 사생활에 관한 기록물로서 공개될 경우 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 및 명예에 침해가 발생할 우려가 있는 기록물(제4호)', '대통령과 대통령의 보좌기관 및 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관과 자문기관 사이, 대통령의 보좌기관 사이 또는 대통령의 자문기관 사이에 생산된 의사소통기록물로서 공개가 부적절한 기록물(제5호)', '대통령의 정치적 견해나 입장을 표현한 기록물로서 공개될 경우 정치적 혼란을 불러일으킬 우려가 있는 기록물(제6호)'의 어느 하나에 해당하는 대통령기록물(이하 '대통령지정기록물')에 대하여 열람·사본제작 등을 허용하지 아니하거나 자료제출의 요구에 응하지 아니할 수 있는 기간(보호기간)을 따로 정할 수 있다. 대통령기록물법 제17조 제2항, 제3항, 제4항, 대통령기록물 관리에 관한 법률 시행령 제9조에 의하면, 대통령은 대통령기록물을 중앙기록물 관리기관으로 이관하기 전에 대통령기록물 생산기관의 장의 의견을 참고하여 대통령지정기록물을 지정하고 대통령의 임기가 끝나는 날의 다음 날부터 15년(개인의 사생활과 관련된 기록물의 보호기간은 30년)의 범위 이내에서 보호기간을 정할 수 있으며, 대통령지정기록물은 보호기간 중에는 ①① 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성 의결이 이루어진 경우, ② 관할 고등법원장이 해당 대통령지정기록물이 중요한 증거에 해당한다고 판단하여 발부한 영장이 제시된 경우(다만, 관할 고등법원장은 열람, 사본제작 및 자료제출이 국가안전보장에 중대한 위험을 초래하거나 외교관계 및 국민경제의 안정을 심대하게 저해할 우려가 있다고 판단하는 경우 등에는 영장을 발부하여서는 아니 된다), ③ 대통령기록관 직원이 기록관리 업무수행상 필요에 따라 대통령기록관의 장의 사전 승인을 받은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 최소한의 범위 내에서 열람, 사본제작 및 자료제출이 허용되고, 다른 법률에 따른 자료제출의 요구 대상에 포함되지 아니한다.

다) 그 밖에 관계 법령은 별지 기재와 같다.

나. 구체적 판단

1) 이와 같은 관계 법령의 규정 형식과 내용에 의하면, 대통령기록물은 공공기관이 보유·관리하는 정보로서 정보공개법 제9조 제1항, 대통령기록물법 제16조 제1항 등에 따라 국정운영의 투명성과 책임성을 높이기 위하여 공개함이 원칙이다. 다만 그 예외로서 보호기간이 지정된 대통령지정기록물은 보호기간에는 공개가 제한되지만, 대통령기록물법은 제17조 제1항 각호에서 대통령지정기록물로 지정될 수 있는 대통령기록물을 6가지 유형으로 분류하여 상세히 규정하고, 그 지정 절차를 대통령령으로 규율하도록 하였다. 대통령기록물에 관한 정보공개의 원칙, 대통령기록물 공개의 중요성, 대통령기록물에 관한 알권리의 시의적절한 실현이 국정운영의 투명성과 책임성을 높이는 데 미치는 효과, 앞서 본 입헌적 법치국가의 원리 등을 종합하여 보면, 대통령은 아무런 제한 없이 임의로 대통령기록물을 선정하여 보호기간 지정행위를 할 수 있는 것이 아니고, 대통령기록물법 제17조 제1항 각호가 정한 대통령지정기록물의 요건을 갖춘 대통령기록물에 한정하여 보호기간 지정행위를 할 수 있으며, 대통령기록물법 제17조 제4항에 따라 공개 절차나 방법이 엄격히 제한되는 대통령지정기록물도 '위 요건을 갖추어 적법하게 보호기간이 지정된 기록물'에 한정된다. 따라서 국민은 대통령지정기록물이라는 사유로 그 공개청구를 거부당한 경우 알권리를 실현하기 위하여 법원에 대통령지정기록물 지정행위의 위법·무효1)를 주장하여 정보공개거부의 취소 등을 청구할 수 있고, 법원은 그 소송절차에서 정보공개법 제20조 제2항에 근거하여 다툼의 대상이 된 정보에 관하여 비공개 열람·심사하는 등의 방법으로 그 정보가 적법하게 대통령지정기록물로 지정된 것인지 등을 심사하여 그 칭구를 받아들일지 여부를 판단할 권한이 있다. 다만 대통령지정기록물의 비공개는 국가안전 보장, 국민경제의 안정, 정무직공무원 등에 관한 대통령의 인사권, 개인 및 관계인의 생명·신체·재산 · 명예 등의 공익이나 사익을 보호하기 위하여 대통령기록물법 제17조 제4항 각호의 절차나 방법에 의하지 아니하면 그 공개를 엄격히 제한하려는 데 제도의 취지가 있는 점을 고려하면, 법원의 대통령지정기록물에 관한 비공개 열람심사는 대상 정보가 대통령기록물법 제17조 제1항 각호의 대통령지정기록물 요건을 갖추지 못하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있을 때 이루어지는 것이 타당하다.

2) 이 사건 정보는 세월호 침몰 참사가 발생한 2016. 4. 16. 대통령비서실, 대통령 경호실, 국가안보실에서 세월호 승객을 구조하기 위한 공무 수행을 위하여 생산하거나 접수한 문서의 '목록'에 불과하다. 이것은 대통령기록물법 제17조 제1항 각호에서 정한 대통령지정기록물의 요건을 갖추지 못하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있다. 이 사건 정보가 '적법하게 보호기간이 지정된 대통령지정기록물'로서 대통령기록물법에 따라 공개가 제한되어 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 비공개대상 정보에 해당한다는 점에 관한 증명책임은 피고에게 있다. 그런데 피고는 이 법원이 실시한 이 사건 정보에 관한 비공개 열람·심사 절차에 응하지 않았고, 달리 이 사건 정보가 대통령기록물법 제17조 제1항 각호의 요건을 갖추어 적법하게 보호기간이 지정된 대통령지정기록물에 해당함을 증명하지 않았다.

3) 따라서 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호에 따른 비공개대상 정보에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.2)

5. 결론

이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사김나경

판사홍승모

2) 이 사건 정보에 관한 비공개 열람·심사가 이루어지지 아니하여 대통령 권한대행이 이 사건 정보에 관하여 대통령지정기록물로서 보호기간을 지정하였는지가 확인되지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 것처럼 이 사건 정보에 관한 대통령지정기록물 지정행위가 대통령지정기록물의 요건을 갖추었음이 인정되지 아니하여 위법·무효라는 점만으로도 이 사건 처분이 위법하다고 판단하는 데 충분하므로, 원고의 나머지 주장(대통령 권한대행의 취임 전 대통령기록물에 관한 대통령지정기록물 지정행위가 권한 밖의 행위이므로 위법하다는 주장)은 더 나아가 살피지 아니한다.

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심급 사건

참조조문

참조판례