나. 전등기가 원인무효임을 이유로 후등기의 말소를 구하였다가, 다시 전등기는 채무담보조로 경료되었으나 후등기는 가장매매에 의한 등기이므로 채무소멸했음을 이유로 전등기 명의자를 대위하여 그 말소를 구하는 소는 별개의 소라고 한 사례

나. 전소에서는 피고가 원고에 대하여 건물에 대한 소유권에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 소외 (갑)명의의 가등기 및 본등기를 기초로 한 무효등기임을 이유로 직접 말소등기를 청구하였음에 대하여, 후소에서는 소외 (갑)명의의 소유권이전등기는 피고가 채권담보의 목적으로 적법히 경료한 등기이나 원고 명의의 등기는 소외 (갑)과 원고 사이의 가장매매를 원인으로 한무효의 등기이고, 피고는 전소의 변론종결후에 소외 (갑)에게 피담보채무의 원리금을 모두 변제공탁하여 채무소멸하였음을 이유로 소외 (갑)을 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 것이어서 위 양소는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라고 할 것이므로 전소의 판결의 기판력은 후소에 미치지 않는다.

상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에 대한 이 사건 반소는 같은 당사자들 사이의 서울고등법원 79나3014 소유권이전등기 말소사건의 피고(위 사건의 원고) 패소판결의 기판력에 저촉되는 부적법한 소라고 하는 원고 소송대리인의 본 안전항변에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건 피고가 원고로 되어 이 사건의 원고 및 소외 김삼숙을 상대로 서울지방법원 성동지원 77가합552호 로서 이 사건 건물에 관하여 경료된 위 김삼숙 명의의 가등기 및 본등기와 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하였다가 1980.3.24 서울고등법원(79나3014 판결) 에서 피고 패소판결을 선고받고 동판결은 그 시경 확정되었는바, 위 사건에 있어서의 청구원인은 위 김삼숙 명의의 가등기가 피고의 처인 소외 조동녀의 무권대리행위로 경료된 것이므로 무효이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 조 동녀와 김 삼숙사이에 체결된 손해배상약정과 가등기 및 본등기의 약정은 불공정한 무효인 법률행위로서 이에 터잡아이루어진 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 함에 있고, 이 사건 반소의 청구원인은 위 김삼숙 명의의 가등기 및 본등기가 담보목적으로 적법하게 경료된 것임을 전제로, 원고 명의의 소유권이전등기가 위 김삼숙과의 가장매매를 원인으로 경료된 원인무효인 것이라 함에 있으므로, 전소와 이 사건 반소와는 청구원인이 다른 별개의 소송이라 할 것이므로 전소의 기판력이 이 사건 반소에 미칠 수 없다 하여 원고 소송대리인의 본 안전항변을 배척하고 있다.

살피건대, 동일당사자 사이의 소유권이전등기말소청구사건에 있어서의 소송물은 당해 등기의 말소청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 그것이 무권대리행위, 불공정한 법률행위이거나 또는 통모허위표시에 의한 매매무효를 이유로 하거나 간에 다같이 청구원인인 등기원인이 무효임을 뒷받침하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니므로 기판력 표준시인 전소의 변론종결 전에 발생한 사유로서 전소에서 주장하지 아니하여 패소한 경우라도 그 사유는 전소의 확정판결의 기판력에 의하여 후소에서 주장하여 확정판결의 내용을 다툴 수 없음은 소론과 같으나 이 경우 기판력은 당사자와 소송물이 동일한 경우에 한한다 할 것인바, 이 사건에서 원심이 확정한사실과 기록에 의하면 전소에서는 피고(이 사건의 반소원고)가 원고(이 사건의 반소피고)에 대하여 판시 건물에 대한 소유권에 기하여 원고 명의의 이건 소유권이전등기가 원인무효인 소외 김삼숙명의의 가등기 및 본등기를 기초로한 무효인 등기임을 이유로 직접 말소등기를 청구하였음에 대하여, 이 사건 반소에서는 소외인 명의의 소유권이전등기는 피고가 채권담보의 목적으로 적법히 경료한 등기이나 원고 명의의 위 등기는 소외인과 원고 사이의 가장매매를 원인으로 한 무효의 등기이고, 피고는 전소인 79나3014 소유권이전등기 말소사건의 변론종결 후인1981.7.14 위 소외인에게 위 피담보채무의 원리금을모두 변제공탁하여 채무소멸하였음을 이유로 동 소외 인을 대위하여 (반소장참조) 그 등기의 말소를 구하고 있다는 취지인즉 전소와 이 사건 반소와는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이어서 전소의 기판력은 이 사건 반소에는 미치지 않는다 할 것이므로 같은 견해에서 원고의 항변을 배척한 원심판결은 옳고, 거기에 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법은 없다할 것이다.

따라서 상고논지는 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.