1점.

이건 부동산에는 지상권 설정등기가 되어 있으며, 또 그 위에 타인소유의 입목이 있어서 동 지상권등기가 말소되고 위 입목에 관하여 타인과 해결을 보지 못한 이상 원고의 청구는 이유없다는 피고 주장에 대하여 원판결은 그 판단을 유탈하였거나 또는 동 판결의 설시가 주장에 대한 판단이 있었다는 취지라면 동 설시는 위법한 것이고

2점.

원심은 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 등기비용 300,000원과, 매매소개비 500,000원을 계산에 넣지 않은 것은 위법이라는 것인바,

1. 원판결에 의하면 원고가 피고 회사에 담보로 제공한 원판결 첨부 별지목록 기재의 부동산을 피고 회사가 소외 1에게 금 800만원에 매도하고, 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 다시 판결에서 인용한 증거에 의하여 동 부동산의 일부에 생립된 입목이 소외 2의 소유로 귀속되어 피고 회사는 위 매도대금 중 200만원을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있다고 하고 위 매각대금 중에서 위 입목관계로 지급받지 못한 200만원을 공제하고 그 잔액으로 피담보채권을 청산한 나머지 금 3,496,997원(3,496,977원의 오기인 듯하다)의 지급을 명하였음이 명백한바 기록에 의하면 논지에서 주장하는 이건 부동산에 설정된 지상권과 동 부동산 위에 생립된 입목에 관하여는 담보권자인 피고 회사와 매수인인 소외 1 사이에 매매대금 중 200만원으로 해결하기로 한 흔적이 뚜렷하므로 원심이 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 매각대금 중에서 피고 회사가 매수자인 위 소외인으로부터 지급받지 못한 금 200만원을 공제하고 계산한 조치는 정당하여 동점에 관한 논지는 이유가 없다고 할 것이다.

2. 그러나 원판결에 의하면 피고가 등기비용 금 30만원과 이건 부동산을 위 소외 1에게 매각함에 있어서 소개료 50만원을 지급하였으므로 이를 원고가 부담하여야 할 것이라는 주장에 대하여 이는 담보권자의 권리실행비용이므로 당사자간에 특약이 없는 이상, 채무자인 원고에게 배상을 구할 수 없다고 하고 피고의 동 주장을 배척하였으나 채무자가 피담보채무를 이행하지 아니함으로써 담보권자가 담보권을 실행하였을 때는 상당시할 수 있는 범위 내에서 그 실행에 필요한 비용은 채무불이행으로 인하여 발생한 비용이라고 할 것이어서 당사자간에 특약이 없는 한 채무자가 부담하여야 한다고 함이 상당하므로 ( 당원 1972.1.31. 선고 71다2539 판결 은 이건에 적절한 것이 아니다), 피고 주장의 등기비용(이 비용이 무엇을 지칭하는 것인지는 불분명하다)과 소개료가 이건 담보권의 실행을 위하여 필요한 것이었다면 상당시할 수 있는 범위 내에서는 채무자가 부담하여야 할 것이고, 동 비용은 의당 이건 매각대금으로써 청산될 성질의 것이라고 할 것이므로 피고가 원심에서 위와 같은 주장을 하였다면 위 비용이 과연 이건 담보권실행에 필요한 것이었는지 또 그의 상당시할 수 있는 범위는 어떠한 것인가를 확정하고 그 결과를 포함해서 이건 채무청산잔액을 산정하여야 할 것인즉 이에 이르지 않고 동 주장을 배척한 것은 담보권실행의 비용부담에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 이점을 지적하는데 귀하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 이건 상고는 이유가 있으므로 민사소송법 제400조 , 제406조 제1항 의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.