나. 민법 제129조 의 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때 민법 제126조 의 표현대리가 성립될 수 있는지 여부

2. 민법 제129조 의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조 의 표현대리가 성립될 수 있다.

민법 제126조 에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가, 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가, 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지, 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1973.7.30. 선고 72다1631 판결 참조), 한편 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조 에 의하여, 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조 에 의한 표현대리가 성립할 수 있다 고 할 것인 바( 대법원 1970.2.10. 선고 69다2149 판결 참조) 이 사건에 있어서, 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 아들인 소외 1이, 1963. 5. 25. 소외 2 등 5인에게, 이 사건 토지 옆에 있는 원고 소유의 다른 토지 14,000평을 원고를 대리하여 매도한 사실을 인정한 다음, 이 매매행위를 그 뒤 1963. 6. 3에 이루어진 이 사건 매매에 있어서의 기본적 대리권으로 보고, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 매매에 있어 권한을 넘은 표현대리가 성립된다고 하여, 따라서 원고로서는 이 사건 매매의 효력을 부인할 수 없는 것이라고 판단함으로써, 위 기본적 대리권에 관한 판시는 과거에 대리권이 있었다는 것일 뿐, 이 사건 매매당시에 있었다는 취지는 아님이 분명하다.

그러함에도 불구하고 원심이 위 소외 1에 대한 과거에 존재하였던 대리권을, 이 사건 매매에 있어서의 기본적 대리권으로 보고, 동 소외인의 이 사건 매매행위는, 권한을 넘은 표현대리가 성립한다고 하여, 유효한 것이라고 판단하였음은, 필경, 표현대리에 관한 법리를 오해한 것이 아니면, 동 소외인의 이 사건 매매행위에 기본적인 대리권이 있었는지의 여부와 그것이 없다면 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립되는지의 여부에 관하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.

이 점을 지적 논란하는 논지는 이유있다.

따라서 이 상고는 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.