[2] 과당매매의 주식거래기간 동안 고객이 일부 거래를 적극적으로 주도한 경우, 과당매매의 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 방법

[3] 과당매매의 거래기간 동안 일부 거래가 증권회사측의 부당한 권유에 의하여 이루어진 경우, 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권과 별도로 부당권유로 인한 개개의 거래 부분에 대하여 손해배상청구권을 인정하여야 하는지 여부(소극)

[2] 과당매매의 주식거래기간 동안 고객이 일부 거래를 적극적으로 주도한 경우에는 그러한 거래는 증권회사 측의 계좌지배를 인정할 수 없어 과당매매에서 제외되어야 하므로, 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 산정함에 있어서도 이를 참작하여야 할 것인바, 그와 같은 경우에는 고객이 적극적으로 주도한 거래로 인한 손실과 거래비용의 액수를 적절히 고려하여 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 추산하거나, 고객이 적극적으로 주도한 거래의 횟수, 규모, 내용 및 손실과 거래비용의 규모와 정도 등을 적절히 고려하여 그 거래로 인한 손실과 거래비용이 손해발생에 기여하였다고 인정되는 부분을 비율적으로 인정하여 그 나머지 부분을 과당매매의 불법행위로 인한 손해액으로 산정하는 것도 허용될 수 있다. 다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용을 정확히 추산하는 것이 쉽지 아니하고, 과당매매의 거래기간 동안 고객이 매수한 주식을 증권회사의 직원이 매도하거나 증권회사의 직원이 매수한 주식을 고객이 매도하는 등과 같은 사정으로 고객이 주도한 개별 주식거래 부분을 분리하여 그로 인한 손실과 거래비용의 액수 내지 그 부분의 손해발생에 대한 기여도를 판단하는 것이 곤란할 뿐 아니라 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있으므로, 증권회사가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정과 고객이 주도한 주식거래 부분으로 인하여 어느 정도의 손실이 발생하였거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 산정할 수도 있다.

[3] 과당매매의 거래기간 동안 증권회사측에 의하여 고객의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 부당한 거래가 권유된 경우에는 그와 같은 부당권유행위는 과당매매의 성립을 인정하는 데 참작요소로 고려될 수 있고, 나아가 과당매매의 불법행위는 과당매매의 거래기간 동안에 이루어진 거래행위 전체의 위법성이 심리·판단대상이 되는 점에 비추어 보면, 과당매매의 거래기간 동안 일부 거래가 부당한 권유에 의하여 이루어진 사정이 있다 하더라도, 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구가 인용되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부당권유에 의한 개개 거래 부분에 대하여는 과당매매의 성립이나 손해배상책임의 제한 단계에서 증권회사측의 위법성 및 책임을 가중시키는 참작요소로 고려하면 충분하고, 그 부당권유로 인한 개개의 거래 부분에 대하여 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권과 별도로 손해배상청구권을 인정할 수 없다.

1. 과당매매의 성립 여부에 대하여

증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지 등의 여러 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 아닌지를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사'라 한다)의 신촌지점에서 과장으로 근무하던 피고 2는 2000. 7. 10.부터 2001. 3. 27.까지 8개월 남짓 동안에 이 사건 주식계좌로 빈번한 주식매매를 하였는데, 위 기간 동안에 이루어진 총 매매횟수 4,212회 중 대부분은 피고 2가 원고로부터 포괄적으로 일임받아 주식매매를 한 것인 점, 피고 2는 주식거래 첫날인 2000. 7. 10. 24회에 걸쳐 합계 830,721,490원의 주식 9종목을 매수하고, 같은 날 4회에 걸쳐 합계 33,847,425원의 주식 2종목을 매도하는 등 이 사건 주식계좌로 주식매매를 시작하면서부터 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 결국 총 예탁금 26억 7천만 원 중 2,312,170,988원의 손실을 입게 된 점, 위 주식거래기간 동안의 월 평균 매매회전율은 438%이고, 총 거래수수료는 합계 258,472,280원으로서 이 사건 주식거래로 인한 손실액에서 수수료가 차지하는 비율은 11.17%에 달하고, 이는 피고 회사의 거래수수료가 다른 증권회사들에 비하여 낮다는 점과 매매회전율을 감안하면 손실액에서 수수료가 차지하는 비율이 낮다고 보기 어려운 점, 피고 2는 원고가 초기 예탁금 10억 원의 상당 부분을 잃게 된 후인 2000. 8. 14. 소외인으로부터 15억 원을 차용하여 위 금원을 추가로 입금한 이후에도 단기매매에 치중하여 결국 원고로 하여금 위 차용금을 포함한 예탁금 중 대부분을 잃게 한 점, 이 사건 주식거래 종목 중 대영에이브이 주식의 경우 같은 날 매수와 매도를 반복하기도 하는 등 이 사건 거래기간 동안 거의 매일 매매를 함으로써 위 종목에서만 19억 원 이상의 손실을 입게 된 점, 지나치게 단기매매에 치중함으로써 주식을 매수하였다가 매수가격보다 약간 높은 가격에 매도하더라도 거래수수료와 증권거래세 등 비용을 공제하고 나면 결과적으로 수익성이 없는 거래도 상당히 있었던 점 등 제반 사정을 종합하여, 비록 증권거래가 원래 불확정요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시침체로 인하여 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려하더라도 피고 2의 이 사건 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고 보기 어렵고, 따라서 피고 2는 고객에 대한 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리한 과당매매의 불법행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라는 취지로 판단하였다.

앞에서 본 법리와 원심이 위 주식매매행위에 대하여 과당매매에 해당한다고 보는 근거로 삼은 사유들에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 단기매매를 선호하는 투자성향을 갖고 있고 투자금액의 규모 역시 적지 아니하기는 하나, 피고 2가 행한 것처럼 특정 종목에 치중하여 단기간 내에 거액의 금원을 상실할 수 있는 위험도 개의치 않으면서 고가매수와 저가매도를 반복하는 극히 투기적인 단기매매를 감수할 정도로 투기적 성향을 갖고 있거나 재정적으로 양호하다고 보기 어려운 점, 원고는 초면의 피고 2에게 주식거래를 포괄적으로 일임한 이래 그의 추천이나 권유에 의존하여 왔고, 독자적으로 합리적인 투자판단을 할 수 있을 정도의 숙련된 투자경험이나 투자지식을 보유하고 있었다고 보기 어려운 점, 피고 2의 투기성 단기매매로 큰 손실을 본 원고가 더 이상 손실을 볼 수 없다며 주식가격이 일정 비율 이상 하락하면 매도할 것을 수차 요구한 것은 일반적인 주식거래의 기본원칙을 따를 것을 요구한 정도에 불과하고, 오히려 피고 2는 원고로부터 이러한 요구를 받은 이후에도 특정 종목을 중심으로 고가매수와 저가매도의 수익성 없는 단기매매를 반복하여 왔고, 거액의 손실을 입어 손실회복에 전전긍긍하는 원고에게 손실회복 가능성을 언급하며 수차 추가적인 주식거래자금의 투입을 권유하여 왔던 점 등의 사정을 보태어 살펴보면, 피고 2의 위와 같은 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라 할 수 없으며, 피고 2는 충실의무를 위반하여 고객인 원고의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 한 결과 고객인 원고에게 손해를 입힌 것이므로 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것이다. 다만, 원심은 위 주식매매행위가 원고의 이익을 무시한 채 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 한 행위여서 불법행위가 성립된다고 보았으나, 이는 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 한 결과 고객인 원고에게 손해를 입혔다는 취지를 표현한 취지라고 보이고 위 주식매매행위에 대하여 과당매매로서 불법행위에 해당한다고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 피고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과당매매에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 과당매매의 불법행위로 인한 손해의 범위와 책임의 제한에 대하여

과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 , 위 2004다4980 판결 등 참조).

과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 하겠고, 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다. 그런데 과당매매의 주식거래기간 동안 고객이 일부 거래를 적극적으로 주도한 경우에는 그러한 거래는 증권회사 측의 계좌지배를 인정할 수 없어 과당매매에서 제외되어야 하므로, 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 산정함에 있어서도 이를 참작하여야 할 것인바, 그와 같은 경우에는 고객이 적극적으로 주도한 거래로 인한 손실과 거래비용의 액수를 적절히 고려하여 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해액을 추산하거나, 고객이 적극적으로 주도한 거래의 횟수, 규모, 내용 및 손실과 거래비용의 규모와 정도 등을 적절히 고려하여 그 거래로 인한 손실과 거래비용이 손해발생에 기여하였다고 인정되는 부분을 비율적으로 인정하여 그 나머지 부분을 과당매매의 불법행위로 인한 손해액으로 산정하는 것도 허용될 수 있다.

다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용을 정확히 추산하는 것이 쉽지 아니하고, 과당매매의 거래기간 동안 고객이 매수한 주식을 증권회사의 직원이 매도하거나 증권회사의 직원이 매수한 주식을 고객이 매도하는 등과 같은 사정으로 고객이 주도한 개별 주식거래 부분을 분리하여 그로 인한 손실과 거래비용의 액수 내지 그 부분의 손해발생에 대한 기여도를 판단하는 것이 곤란할 뿐 아니라 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있으므로, 증권회사가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정과 고객이 주도한 주식거래 부분으로 인하여 어느 정도의 손실이 발생하였거나 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 산정할 수밖에 없는 경우도 있을 것이다 ( 위 2004다4980 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 정상적인 투자가 이루어졌을 경우의 거래수수료 등 비용을 산정하고, 순 투자손실 중 과당매매로 인한 부분을 가려내는 것은 대단히 어려운 점, 원고는 2000. 8. 2.부터 2001. 3. 5.까지 사이에 홈트레이딩 시스템을 이용하여 직접 284회에 걸쳐 주식매매를 하였을 뿐만 아니라 피고 2에게 종목, 매매시기 등에 관하여 일부 지시하기도 한 점 등을 고려하여 보면 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정하는 것은 사실상 불가능하므로, 이 사건 주식거래기간 동안의 모든 주식매매행위를 일체로 보아 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액을 기초로 하되 그 중 위와 같은 사정을 참작하여 손해액을 확정할 수밖에 없는데, 제반 사정을 고려할 때 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액인 2,312,170,988원{26억 7천만 원(총 입금액) - 1억 2천만 원(2000. 8. 31. 출금액) - 2억 3,700만 원(2001. 3. 27. 출금액) - 829,012원(이 사건 주식계좌의 잔고액)} 중 2억 원을 피고 2의 과당매매로 인하여 원고가 입은 손해로 봄이 상당하고, 나아가 원고는 피고 회사나 피고 2로부터 주식거래내역 등에 대하여 보고를 받아 그 거래내역을 잘 알고 있었음에도 피고 2의 비정상적인 주식매매행위에 대하여 이의를 제기하지 않은 점, 원고는 15억 원을 추가로 입금한 후 지속적으로 투자손실을 입었음에도 단지 투자손실 회복만을 기대하며 피고 2에게 계속 이 사건 주식계좌에 대한 관리를 위임한 점 등의 잘못이 있으므로, 피고들이 배상할 손해액을 산정함에 있어 피고들의 책임을 50%로 제한하여야 한다는 이유로, 원고가 입은 손해 2억 원 중 1억 원이 피고들이 배상하여야 할 손해액이라는 취지로 판단하였다.

그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

원심이 구체적인 손해액 산정근거를 설시하지 아니한 채 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액인 2,312,170,988원 중 2억 원만을 과당매매로 인하여 원고가 입은 손해액으로 인정한 것이, 정상적인 일임거래로 인하여 지출되었을 손실과 거래비용의 추산이 매우 어렵거나, 원고가 적극적으로 주도한 거래로 인하여 지출되었을 손실과 거래비용 액수의 추산 내지 그 부분의 손해발생에 대한 기여도 인정이 매우 어려워 위 각 손실과 거래비용의 정도 및 규모 등을 원심 나름대로 손해액 산정단계에서 참작하여 과당매매로 인한 손해액을 산정한 것이라고 본다 하더라도, 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 주식거래기간 동안의 총 매매횟수 4,212회 중 원고가 홈트레이딩 시스템을 이용하여 직접 주식을 매매한 횟수는 284회에 불과하고, 여기에 원고가 피고 2에게 매매지시를 한 부분(원고는 그 횟수가 약 40회 정도라고 주장하고 있다)을 감안하더라도 이 사건 주식거래의 대부분은 피고 2가 포괄적으로 일임받아 주식매매를 한 것이라는 점, 기록에 의하면 이 사건 주식거래기간 동안 코스닥 지수는 2000년 7월 말경 70선 회복, 2000년 8월 초순경 80선 회복한 후 하락, 2000년 10월 초순경 80선 초과한 후 하락, 2000년 11월 초순경 80선 회복 후 하락, 2000년 12월 중순경 80선 가까이 회복 후 하락, 2001년 1월부터 상승되는 등의 변동폭을 보여 왔으므로 주가지수의 하락이 이 사건 주식거래에서 손실을 낳게 한 가장 중대한 원인이라고 단정하기는 어려운 점, 이 사건 주식거래기간 동안의 월 평균 매매회전율 438%는 정상적인 월 평균적 매매회전율을 훨씬 상회한다고 보이고(피고들이 제출한 자료에 의하면, 2000년 9월 4일자 일간신문은 “지난달 초단타 매매 크게 늘어”라는 제하에 월 평균 매매회전율 77.9%를 초단타 매매라고 보도하고 있다), 이 사건 주식거래기간 동안 총 거래수수료는 258,472,280원으로서 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 거래수수료 역시 그에 훨씬 못 미칠 것으로 보이는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 예탁금이 2,312,170,988원이나 감소한 데에는 이 사건 과당매매로 인한 손해가 상당한 원인을 제공한 것으로 보이므로 이에 기초하여 손해액 산정이 이루어졌어야 할 터인데, 원심이 인정한 손해액 2억 원은 총 거래수수료 258,472,280원 중 원고가 주도한 거래로 인하여 발생한 거래수수료 부분을 대략 공제한 액수 정도에 불과하여 도저히 이 사건 과당매매로 인한 손해가 제대로 반영되었다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 손해액 산정은 현저히 불합리하여 수긍하기 어렵다.

결국, 이러한 원심의 판단에는 과당매매로 인한 손해배상액 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 부당권유로 인한 손해배상청구에 대하여

과당매매의 거래기간 동안 증권회사측에 의하여 고객의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 부당한 거래가 권유된 경우에는 그와 같은 부당권유행위는 과당매매의 성립을 인정하는데 참작요소로 고려될 수 있고, 나아가 과당매매의 불법행위는 과당매매의 거래기간 동안에 이루어진 거래행위 전체의 위법성이 심리·판단대상이 되는 점에 비추어 보면, 과당매매의 거래기간 동안 일부 거래가 부당한 권유에 의하여 이루어진 사정이 있다 하더라도, 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구가 인용되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부당권유에 의한 개개 거래 부분에 대하여는 과당매매의 성립이나 손해배상책임의 제한 단계에서 증권회사측의 위법성 및 책임을 가중시키는 참작요소로 고려하면 충분하고, 그 부당권유로 인한 개개의 거래 부분에 대하여 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권과 별도로 손해배상청구권을 인정하여야 한다고 할 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 과당매매의 거래기간 동안 손실회복에 전전긍긍하는 원고에게 수차에 걸쳐 주가상승이나 시세조작에 관한 정보가 있다는 취지의 진술을 하며 계속적인 일임매매를 권유한 사정이 있기는 하나, 원고 스스로도 그와 같은 부당권유행위로 인하여 어떠한 주식을 거래하게 되고 얼마만큼의 손해를 입게 되었는지에 관하여 구체적인 주장이나 증거도 제출하지 않고 있을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 원고에게 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구권을 인정하는 이 사건에서 그와 별도로 부당권유로 인한 손해배상청구권을 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다.

원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나 부당권유의 불법행위로 인한 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 피고들의 과실상계비율에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.