이에 대하여 피고인 만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 항소하지 아니하여 공소 기각 부분은 그대로 분리ㆍ확정되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분 만이 이 법원의 심판 범위에 속한다.

항소 이유의 요지 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자와 합의 하에 피고인의 원룸이 아닌 승용차 안에서 성관계를 가졌을 뿐 피해자를 강간하지 않았다.

그럼에도 아동 ㆍ 청소년 의성보호에 관한 법률위반( 강 간) 의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년, 몰수, 성폭력 치료프로그램 이수 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여 원심의 판단 원심은 피고인의 자백 진술 등을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 관련 법리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도 3071 판결 등...