[2] 원고 전부승소 판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대해서만 항소하고 원고가 부대항소로서 청구취지를 확장변경한 경우, 항소심이 제1심판결의 인용 금액을 초과하여 원고의 청구를 인용하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[3] 공사도급계약상 수급인의 연대보증인이 연대보증인으로서 하자의 보수를 이행한 경우 하자보수이행보증보험계약상 도급인의 보험금지급청구권의 발생 여부(소극)

[4] 항소심이 원고의 부대항소에 따라 확장된 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 경우 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분에 관하여 제기한 피고의 상고는 부적법하다고 판단한 사례

[2] 원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.

[3] 하자보수이행보증보험은 보험계약자가 하자담보 책임기간 안에 하자보수요구를 받고 도급계약에 따라 이를 이행하지 아니하는 경우에 생기는 도급인의 손해를 보상하는 것인바, 공사도급계약상의 연대보증인의 보증책임 범위에 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백하므로 보험계약자는 피보험자로부터 하자보수이행청구를 받은 경우 자신이 직접 하자보수를 이행하거나 연대보증인으로 하여금 하자보수를 이행하도록 할 수 있고 또한 피보험자도 직접 연대보증인에게 하자보수의 이행을 청구할 수 있으며, 이처럼 보험계약자 또는 연대보증인이 도급계약에 따라 피보험자로부터 하자보수의 요청을 받고 이를 이행하는 경우에 이는 모두 도급계약에 따라 이행한 것이므로 도급인은 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해를 입지 아니하게 된다고 할 것이고, 그 결과 보증보험계약에 기한 보험금청구권은 발생하지 아니한다.

[4] 항소심이 원고의 부대항소에 따라 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분을 포함하여 확장된 원고의 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 경우 피고가 항소나 부대항소를 하지 아니한 부분은 항소심이 판결을 한 바 없으며 이 부분에 관하여 제기한 피고의 상고는 부적법하다고 판단한 사례.

1. 상고이유 제1점에 대하여

부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다 고 할 것인바( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다58261 판결 , 1999. 11. 26. 선고 99므1596, 1602 판결 등 참조), 이 사건의 경우 원고가 제1보증보험계약에 기한 청구와 제2보증보험계약에 대한 청구를 병합한 구상금 청구의 소를 제기하여 제1심에서 원고의 청구가 모두 인용되었는데, 이에 대하여 피고는 제1보증보험계약에 기한 청구와 제2보증보험계약에 대한 청구 중 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 제2보증보험계약에 대한 청구 중 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속중 부대항소로서 제2보증보험계약에 기한 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 원심이 제2보증보험계약에 기한 원고의 부대항소를 받아들여 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결 , 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결 , 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 등 참조).

따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심의 판단

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 그러한 사실관계에 비추어 보면 주식회사 라인건설(이하 '라인건설'이라 한다)이 부담하는 하자보수의무와 임광토건 주식회사(이하 '임광토건'이라 한다)가 연대보증인으로서 부담하는 하자보수의무는 각 독립된 별개의 채무라 할 것이므로 임광토건에 의해 하자보수의무가 이행되었다는 것만으로 라인건설이 위 보험계약에 의해 피고가 보증하는 그 하자보수의무를 이행하였다고 볼 수는 없는 것이고, 또한 위와 같이 라인건설이 그 하자보수의무를 이행하지 않아 임광토건이 직접 그 하자보수의무를 이행함으로써 대한주택공사가 라인건설의 하자보수의무의 불이행으로 입은 손해가 전보된 것이지 그 손해가 당초부터 발생하지 않은 것이라고 볼 수도 없는 것이므로, 대한주택공사에게 하자보수의무 불이행으로 인한 손해가 없다는 피고의 주장은 이유가 없다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

보증보험은 보험계약자의 채무불이행에 따른 피보험자의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로, 이에 기하여 보험금청구권을 행사하기 위하여는, 보험계약자의 주계약상의 채무불이행이라고 하는 "보험사고의 발생"과 이에 기한 "피보험자의 재산상 손해의 발생"이라는 두 요건을 필요로 한다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다3693 판결 참조).

원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 하자보수이행보증보험의 보통약관 제1조는 "보험자는 채무자인 보험계약자가 도급계약에 대하여 준공검사를 받은 후 하자담보 책임기간 안에 발생한 하자에 대하여 그 보수 또는 보완청구를 받았음에도 불구하고 보험증권에 기재된 계약에 따라 이를 이행하지 아니함으로써 채권자인 피보험자가 입은 손해를 보험증권에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다."라고 되어 있고, 보험증권에 기재된 이 사건 공사도급계약을 위해 체결된 공사도급계약서의 공사계약 일반조건 제18조는 제1항에서 계약자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 '하자보수보증금'이라 한다)을 준공검사 후 그 공사대가를 지급할 때까지 공사에 현금 또는 제3조 제1항 각 호의 보증서(이 사건 보험증권도 포함된다) 등으로 납부 또는 제출하여야 한다고 규정하는 한편 제4항에서 계약자 또는 연대보증인이 제3항의 규정에 의한 하자담보책임 기간 중 공사로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 대한주택공사에 귀속하고, 제5항에서 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임 기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

이러한 제 규정에 의하면, 이 사건 하자보수이행보증보험은 보험계약자가 하자담보 책임기간 안에 하자보수요구를 받고 이 사건 도급계약에 따라 이를 이행하지 아니하는 경우에 생기는 도급인의 손해를 보상하는 것인바, 공사도급계약상의 연대보증인의 보증책임 범위에 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백하므로 보험계약자는 피보험자로부터 하자보수이행청구를 받은 경우 자신이 직접 하자보수를 이행하거나 연대보증인으로 하여금 하자보수를 이행하도록 할 수 있고 또한 피보험자도 직접 연대보증인에게 하자보수의 이행을 청구할 수 있으며, 이처럼 보험계약자 또는 연대보증인이 도급계약에 따라 피보험자로부터 하자보수의 요청을 받고 이를 이행하는 경우에 이는 모두 도급계약에 따라 이행한 것이므로 도급인은 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해를 입지 아니하게 된다고 할 것이다 .

원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 공사도급계약상 수급인의 연대보증인인 임광토건 주식회사는 피보험자인 대한주택공사로부터 하자보수의 요청을 받고 연대보증인의 지위에서 그 하자보수를 이행하였다는 것이므로, 피보험자인 도급인은 연대보증인이 도급계약상의 하자보수의무를 다함으로 인하여 보험계약자의 하자보수불이행으로 인한 손해를 입은 바 없다 할 것이고, 그 결과 이 사건 보증보험계약에 기한 보험금청구권은 발생하지 아니하였다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 주채무자와 연대보증인의 하자보수의무는 각 독립된 별개의 채무이고, 연대보증인의 하자보수의무로 대한주택공사의 손해가 전보되었다고 보아 피고에게 제2보증보험계약에 기한 보험금을 지급할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 보험금 지급에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 직권으로 상고이익에 관하여 본다.

기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 피고와 라인건설 사이의 제1보증보험계약과 제2보증보험계약에 기한 청구를 병합하여 구상금 청구소송을 제기하고 제1심이 피고에 대하여 310,724,642원(제1보증보험계약에 기한 281,214,642원과 제2보증보험계약에 기한 29,510,000원을 합한 금액) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 전부 승소의 판결을 선고하였는데, 피고가 제2보증보험계약에 기한 원금 29,510,000원을 제외한 나머지 청구 부분에 대하여만 불복하여 항소를 제기하자 원고는 부대항소를 하면서 제1보증보험계약과 제2보증보험계약에 기한 청구를 모두 확장하고, 원심이 피고의 항소를 배척하고 확장된 원고의 청구를 인정하여 제1심판결을 변경하고 피고에 대하여 원고에게 406,031,775원(제1보증보험계약에 기한 347,011,775원과 제2보증보험계약에 기한 59,020,000원을 합한 금액) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 전부 승소의 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

원고의 청구를 전부 인용한 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구에 대하여 원고가 청구를 확장하기 위하여 부대항소하였으나 피고는 제2보증보험계약에 대한 청구 중 원금 부분에 대하여 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우 원고 승소의 제1심판결의 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 부분은 피고의 나머지 부분에 대한 항소로 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판대상은 되지 않았다 할 것이다.

그리고 항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과한 것이다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다2566 판결 , 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 등 참조).

이 사건에서 항소심이 확장된 부분을 포함한 원고의 청구를 전부 인용하는 변경판결을 한 것은 피고의 항소를 기각하고, 원고의 부대항소를 인용하여 확장된 원고의 청구를 인용한 판결과 동일한 것으로서 이는 원심의 심판대상이 된 피고의 항소 부분과 원고의 부대항소 부분에 한정된 것이며 원고 승소의 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 29,500,000원 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없다.

그렇다면 원고 승소의 제1심판결 중 제2보증보험계약에 기한 청구 중 원금 29,500,000원 부분에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고가 그 부분에 관하여 제기한 상고는 상고의 대상이 될 수 없는 부분에 대한 상고로서 부적법하다고 할 것이다( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결 , 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결 등 참조).

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 제2보험계약상의 보험금 청구에 대하여 29,510,000원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.