1. 원심은, 피고가 원고의 파주시 H 임야 491m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다)에 대한 토지형질변경을 내용으로 하는 개발행위(이하 '이 사건 개발행위'라고 한다) 허가신청을 반려한 것(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)에 관하여, 이 사건 개발행위의 신청 내용이 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라고 한다) 제58조 제1항 제2호, 제3호의 요건을 흠결하지 않았고, 이 사건 소송에서 추가된 국토계획법 제58조 제1항 제4호 저촉이라는 처분사유는 원래 처분의 근거사유와 기본적인 사실관계에 있어 동일하지 아니하므로 처분사,유로 주장할 수 없으며, 설령 처분사유로 주장할 수 있다고 하더라도 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 저촉된다고 인정할 증거가 없고, 이 사건 처분에 중대한 공익상 필요가 있다고 할 수도 없다고 하면서, 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결과 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는, 2012. 4. 27. 피고에게, 이 사건 임야에 대하여 제2종 근린생활시설(제 조업) 부지조성을 목적으로 하는 이 사건 개발행위 허가신청을 하였다.

이에 대하여 피고는 2012. 5. 15. '이 사건 임야는 M(N) 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다) 지구 내 편입 부지이고, 주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법(이하 '지원특별법'이라고 한다)에 의하여 공여구역주변지역 등 발전종합계획(이하 '이 사건 종합계획'이라고 한다)이 수립된 지역이며, 현재 행정안전부에서 이 사건 종합계획 확정을 위해 내부 심의 중에 있는 지역으로, 피고도 사업 목적을 위해 국토계획법과 건축법에 의거 개발행위허가 및 건축허가를 제한하기 위해 토지이용규제 기본법 제8조에 따라 지역·지구 등을 지정하기 위한 주민의견 청취를 위한 공람(공고)이 완료되어 제한을 위한 도시계획심의위원회 심의 중에 있는 곳으로, 개발이 예상되는 시점에서 행위로 인한 개인의 재산손실은 물론 사회적 비용부담 등이 발생되는 것을 방지해야 할 것으로 판단된다'는 사유를 들면서 '현재 최종 세부설계 및 고시확정이 이루어지지 않은 단계이므로 향후 정확한 부지 확정 및 설계의 완료시까지 허가신청을 반려한다'는 취지로 개발행위 허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

2) 이 사건 임야는 국토계획법상 계획관리지역으로 지정되어 있고, 지원특별법상 반환공여구역주변지역으로 지정되어 있다.

경기도지사는 지원특별법 제2조 제5호, 제7조에 따라 경기도 내에 위치한 공여구 역주변지역, 반환공여구역 및 반환공여구역주변지역의 발전을 위하여 이 사건 종합계획을 수립하였고, 행정안전부는 2011. 7. 22. 이 사건 종합계획을 확정하였다. 피고는 2011년경 도시개발사업 시행의 방식으로 이 사건 임야를 포함한 파주시 J.I.K L 일원 토지에 테마파크·주거시설 · 상업시설 · 교육문화시설 · 숙박시설 · 체육시설 등을 건설하는 내용으로 이 사건 사업을 추진하기로 하였다. 피고는 2011. 5. 4. 민간사업자인 주식회사 게이트웨이 인베스트먼트 컴퍼니와 사업시행에 관한 양해각서를 작성하였다.

피고는 2011. 11. 23, 경기도지사에게 이 사건 종합계획에 이 사건 사업이 포함되도록 이 사건 종합계획을 변경하여 줄 것을 신청하였고, 이에 경기도지사가 2012. 5. 9. 이 사건 종합계획에 이 사건 사업이 포함되도록 이 사건 종합계획을 변경한 다음 이를 행정안전부장관에게 제출하였으며, 행정안전부장관은 2012. 10. 18. 이 사건 사업을 포함하는 내용의 이 사건 종합계획을 확정하였다.

피고는 2012. 4. 27. 이 사건 사업의 추진을 위하여 이 사건 임야를 포함한 사업부지 3,720,000m²를 국토계획법 제63조에 따른 개발행위허가 제한지역으로 지정할 것을 계획하고 관계 법령에 따라 주민공청회를 개최하였다. 피고는 2012. 5. 18. 관련 법령에 따른 절차를 거친 후 '지역 균형발전 및 도시 경쟁력 확보를 위해 도시개발사업을 추진하는 지역으로 향후 도시관리계획 결정시 용도지역 변경에 따라 개발행위 기준이 크게 달라질 것으로 예상되어 체계적인 토지이용관리를 위하여 개발행위를 제한한 다'는 취지로 이 사건 임야를 포함한 사업 부지 일대를 개발행위허가 제한지역으로 지정·고시하였다.

나. 처분사유를 추가 · 변경할 수 있는지

1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2001, 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조)

2) 앞서 본 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분의 원래 처분사유는, 피고가 이 사건 처분 당시 처분의 근거와 이유로 삼은 것으로서 이 사건 임야를 비롯한 파주시 J 등 일대에 대한 이 사건 사업의 시행 등 개발이 예상되는 상황에서 향후 이 사건 사업을 포함하는 이 사건 종합계획에 따른 부지가 확정될 때까지 토지형질변경허가신청을 유보한다는 것이고, 피고가 이 사건 소송에서 추가하는 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 관한 처분사유는 이 사건 개발행위는 장래 시행될 종합적이고 통합적인 이 사건 종합계획의 사업에 막대한 장애가 될 것이어서, 주변 지역의 토지이용계획과 조화를 이룬다고 볼 수 없다는 것이어서, 그 내용이 모두 이 사건 임야가 이 사건 사업 부지에 포함된다는 점을 공통으로 하면서, 그 취지도 향후 토지이용계획과 관련하여 공익상의 필요가 있다는 것으로서, 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

따라서 피고는 원래 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에 있는 국토계획법 제58조 제1항 제4호 저촉을 처분사유로 추가할 수 있다.

다. 이 사건 처분이 위법한지

1) 국토계획법이 정한 개발행위 허가에 관한 관계 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다. 한편 행정청의 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원은 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 그 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배 등을 판단대상으로 한다(대법원 2005.7.14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010.2.25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011두2569 판결 등 참조). 그리고 자유재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장 · 증명하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장 · 증명할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 참조).

2) 앞서 본 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 임야는 국토계획법상 계획관리지역으로 지정되어 있었던 점, 이 사건 처분 당시 이 사건 사업이 포함된 이 사건 종합계획에 대하여 지원특별법에 따른 행정안전부장관의 승인을 기다리는 상태였고, 피고는 장차 이 사건 사업이 시행될 경우를 대비하여 '향후 도시관리계획이 결정될 경우 개발행위 기준이 크게 달라질 것이 예상되어 체계적인 토지이용관리를 하기 위하여' 이 사건 임야를 비롯한 사업 부지를 개발행위 제한구역으로 지정하는 절차를 진행하고 있었던 점, 이 사건 처분 직후 행정안전부장관은 이 사건 사업을 포함하는 내용의 이 사건 종합계획을 승인하였고, 피고는 이 사건 사업 부지를 개발행위 제한구역으로 지정·고시하였던 점, 이 사건 임야가 이 사건 사업 부지로 확정될 경우 원고가 이 사건 개발행위 허가를 받아 그 지상에 근린생활시설을 건축하더라도 그 지상건축물을 철거하여야 할 것으로 보이는 점, 이 사건 개발행위를 허가할 경우 인근 토지에 대한 개발행위 허가신청이 확산되어 결국 종합적인 이 사건 사업의 시행에 지장을 초래할 것이 예상되는 점, 피고는 이 사건 처분을 하면서 이 사건 사업의 시행을 이유로 이 사건 임야에 대한 개발행위 허가를 전면적으로 반려한 것이 아니라 이 사건 사업의 부지가 확정될 때까지 이 사건 임야에 대한 개발행위 허가를 유보한다는 취지로 개발행위 허가신청을 반려하였던 점 등의 사정을 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임야를 비롯한 일대 토지에 대한 이 사건 사업이 추진되고 있어 종합적인 개발이 예상되므로 이 사건 개발행위로 인한 사회적 손실을 방지한다는 이유 및 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 저촉된다는 이유로 토지형질변경허가신청을 반려한 이 사건 처분에 사실오인이나 비례의 원칙 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다.

라. 그럼에도 원심은, 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 처분사유가 원래 이 사건 처분의 근거와 이유로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하고, 처분사유로 추가할 수 있다 하더라도 이 사건 개발행위가 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 저촉된다고 볼 수 없으며, 이 사건 처분에 중대한 공익상 필요가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 처분사유의 추가 · 변경 및 국토계획법상 개발행위허가에 있어서 재량권의 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

주심대법관박보영

대법관김신