beta
서울고등법원 2017.4.26. 선고 2016누31243 판결

시정명령등취소

사건

2016누31243 시정명령등취소

원고

대전광역시 건축공사감리위원회

피고

공정거래위원회

변론종결

2017. 3. 22.

판결선고

2017. 4. 26.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2015. 12. 3. 제1 소회의 의결 제2015-400호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령, 수명사실통지명령(시정명령, 수명사실통지명령 중 별지1, 2 기재 각 제2항의 '원고는 설계용역을 수행하는 구성사업자가 해당 건축물에 대한 감리용역을 동시에 수행할 수 없도록 함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 즉시 중지하여야 한다.'는 부분을 제외한다) 및 과징금납부명령을 취소한다.

이유

1. 인정되는 사실

가. 원고의 지위 등

원고는 대전광역시 지역에서 건축사업을 수행하는 건축사들이 감리용역과 관련하여 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립한 단체이다. 원고의 일반현황은 아래와 같다.

(단위: 명, 천 원, 2013년 기준)

/>

나. 시장구조 및 실태

1) 건축사는 건축사법에 의한 자격시험을 통해 건축사 자격을 취득하고 건축사 사무소를 개설하여 국토교통부장관에게 신고함으로써 건축사 업무를 수행할 수 있다. 건축사는 기획, 건축설계 및 사후설계관리 등 설계업무와 공사현장에서 하는 감리업무를 주요 업무로 수행하고 있는데, 이 중 감리업무는 공사현장에서 공사 설계도서 및 건축자재의 적합성 여부 등을 확인하는 업무이며, 공사비 및 세대수 등 공사의 규모에 따라 감리전문회사 또는 건축사가 실시하는 감리로 구분 된다.

2) 대전광역시 지역의 건축사는 2014년 말 기준으로 총 378명이며, 그 중 원고에 소속된 건축사는 322명으로 대전광역시 지역 전체 건축사의 85.2%에 해당한다.

다. 원고의 행위

1) 감리비 결정행위

원고는 2012. 2. 29. 창립총회에서 대전광역시 건축공사 감리위원회 회칙(이하 '이 사건 회칙'이라 한다) 및 대전광역시 건축공사 감리위원회 운영세칙(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 제정하였는데, 아래 3)항 기재 이 사건 회칙 및 운영세칙의 각 조항에 의하여 구성사업자와 건축주 간에 감리용역계약으로 정하는 감리비의 기준 가격을 정하고 감리용역계약상의 감리비 중 구성사업자가 지급받을 감리비의 비율을 결정하였다(이하 '감리비 결정행위'라 한다).

2) 감리자 선정행위 및 감리비 운영행위

원고는 또한, 이 사건 회칙 및 운영세칙의 각 조항에 의하여, 원고가 지정한 방식을 통하여 구성사업자가 감리용역 수행자로 선정되도록 하였고(이하 '감리자 선정행위'라 한다), 구성사업자와 건축주 간에 체결된 감리용역계약상의 감리비를 원고가 직접 수령하고 이를 감리자, 설계자 등 간 배분비율을 정하여 그 비율에 따라 감리자 등에게 지급하도록 하였으며(이하 '감리비 운영행위'라 한다), 비구성사업자가 설계한 건축물에 대해서만 건축물 사용승인 업무대행자를 2인으로 하도록(이하 '비구성사업자 활동 제한행위'라 한다) 하였다.

3) 이 사건 회칙 및 운영세칙의 주요 내용

이 사건 회칙 및 운영세칙의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.

< 대전광역시 건축공사 감리위원회 회칙 >제9조(적용대상)① 본 회칙에 의한 적용대상 건축물은 「건축법」 제21조「건축법 시행령」 제19조에 따라 건축사가 공사감리를 하여야 하는 건축물로 하되, 다음 각 호에 해당하는 건축물은 제외한다.(이하 생략)제10조(건축공사 감리자의 등록 등)① 건축공사 감리자로 선정받기 위한 건축사는 별지 제1호 서식에 따른 건축공사 감리자 등록신청서를 제출하여 위원장이 별지 제2호 서식에 따라 건축공사 감리자 등록증을 교부한 자로 한다.제11조(건축공사 감리자의 등록취소) 위원장은 제10조 제1항에 따라 등록을 한 건축사 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 등록을 취소하여야 한다.5. 등록신청서에 확약한 준수사항을 위반한 자제13조(건축공사 감리자의 선정 방법 등)① 건축공사 감리자 선정은 건축주가 본 규정에 의한 선택적 선정 방식에 따라 선정한다. 다만, 건축주가 설계자에게 위임하는 경우 위임장을 받아 설계자가 선정할 수 있다.② 건축공사 감리자 선정 방식은 건축공사 감리위원회 소속회원 가운데 컴퓨터에 의한 무작위 추첨 5인 중 1인을 건축주나 위임받은 설계자가 선정한다.③ 건축공사 감리자 무작위 추첨방식에 있어서 건축공사감리자로 선정된 자는 다음 추첨방식에서 제외한다.④ 건축공사 감리자 선정 시 각 감리자별 실적금액을 검토하여, 누적실적금액이 적은 감리자가 무작위 추첨 시 우선한다. 단 누적실적금액의 십만 원 미만은 절사하여 추첨한다.⑤ 건축공사 감리자 선정 후 설계변경 등으로 인하여 연면적에 변동이 있는 경우에는 추천·선정 절차를 생략하고 이미 선정된 건축공사 감리자가 선정된 것으로 본다.⑥ 설계자는 건축공사 감리자로부터 감리업무수행에 필요한 설계도서 기타자료 및 정보제공요청이 있는 경우 제공하여야 한다.⑦ 제1항에 의해 선정된 건축공사 감리자는 특별한 사유 없이 변경할 수 없다.제14조(건축공사 감리계약)① 건축공사 감리자로 선정 받은 건축사는 별도의 협의가 없는 경우 「운영세칙에 의한 건축공사 감리운영회비 기준」 에 따라 산정한 감리운영회비를 기준으로 감리계약을 체결한 후 업무를 수행할 수 있다.제17조(공사감리자의 선정제한 등) 위원장은 건축공사 감리자명부에 등재된 자 중 다음 각 호에 해당하는 자는 해당기간동안 공사감리자로 선정되도록 하여서는 안 된다.3. 회칙 및 운영세칙 등을 위반하여 운영회의 의결을 거쳐 자격 정지처분을 받은 자 : 운영회에서 정하는 기간제18조(공사감리운영회비의 지급)① 위원장은 건축공사 감리자가 제14조 제1항에 따라 건축공사 감리업무를 착수 시 및 완료시 운영세칙에 의한 건축공사 감리운영회비를 지급한다.제20조(미등록자에 대한 운영)① 고의 또는 과실로 인하여 이 제도를 거치지 않고 설계자 또는 제3의 건축사가 공사감리를 수행하게 된 경우 공사감리자 등록을 제한할 수 있다.② 위원회에 등록되지 않은 건축사가 설계한 건축물의 사용승인 업무대행신청 시에 위원회 소속 건축사 1인을 선정하여 업무대행자를 보조하도록 한다.1)< 대전광역시 건축공사 감리위원회 운영세칙 >제2조(공사감리운영회비의 운영기준)① 대전광역시 건축공사 감리위원회 회칙에 의한 공사감리선정신청자는 별표 1과 같이 감리운영회비 분담율 기준에 따라 예치하여야 한다.② 공사감리운영회비의 산출기준은 별표 2와 같다.제7조(공사감리운영회비 대가 산출)(2013. 2. 22. 개정되기 전의 것)공사감리운영회비는 건축사 용역의 범위와 대가기준(국토해양부고시 제2009-129)의 공사감리 대가요율을 준용한 산출방식인 별표 2를 따른다.[별표 1] 공사감리 운영회비 분담율 기준(2013. 2. 22. 개정되기 전의 것) /> 제8조(공사감리운영회비 대가 참고)2)(2013. 2. 22. 개정된 것)공사감리운영회비는 건축사 용역의 범위와 대가기준(국토해양부고시 제2009-129)의 공사감리 대가요율을 준용한 산출방식인 별표 2를 참고한다.[별표 1] 공사감리 운영회비 분담율 기준(2013. 2. 22. 개정된 것) /> [별표 2] 공사감리 운영회비 산출기준 (표 생략)※ 공사감리운영회비는 산출기준 대가금액(국토해양부 고시 제2009-129호)의 85/100으로 한다.공사비 ㎡당 금액 = 건물신축가격기준액(2012.현재 610,000원) × 구조지수

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고의 감리비 결정행위가 대전광역시 지역의 건축감리 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호에 해당하고, 감리자 선정행위 및 감리비 운영행위가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하여 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 해당하고, 비구성사업자가 설계한 건축물에 대해서만 건축물 사용승인 업무대행자를 2인으로 하도록 하는 행위(이하 위 각 행위를 '이 사건 각 위반행위'라 한다)가 다른 사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하여 공정거래법 제26조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 2015. 12. 3. 원고에게 제1 소회의 의결 제2015-400호로 별지1 기재 시정명령, 수명사실통지명령 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 피고는 2016. 9. 12. 제1 소회의 의결 제2016-251호로 위 2015. 12. 3.자 제1 소회의 의결 제2015-400호 중 주문 제2항의 '원고는 설계용역을 수행하는 구성사업자가 해당 건축물에 대한 감리용역을 동시에 수행할 수 없도록 함으로써 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 즉시 중지하여야 한다.'는 부분을 직권으로 취소하였다(위 제1 소회의 의결 제2015-400호 중 위와 같이 직권 취소되고 난 나머지 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).

3) 피고는 공정거래법 제28조제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 피고 고시 제2015-14호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라고 한다)에 따라 원고에 대하여 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

가) 산정기준

○ 사업자단체금지행위에 대하여는 사업자단체의 연간예산액에 위반행위 중대성의 정도별로 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다.

○ 연간예산액: 원고의 이 사건 각 위반행위가 이 사건 심의일인 2015. 11. 13.까지 종료되지 아니하였으므로 심의일을 종료일로 보는바, 위반행위의 종료일이 속한 연도인 2015년도 연간예산액 116,938,000원을 이 사건 산정기준의 기초가 되는 연간예산액으로 한다.

○ 부과기준율: 원고의 영향력이 특정 지역에 미치는 점 등을 감안하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 부과기준율 40%를 적용한다.

(단위: 원)

/>

나) 행위요소에 의한 1차 조정

○ 이 사건 각 위반행위의 시기는 원고가 창립총회를 통해 이 사건 회칙 등을 제정한 2012. 2. 29.이고, 종기는 2015. 11. 13.이므로, 위반기간이 3년 초과인 경우에 해당하여 이 사건 각 위반행위의 산정기준의 50%에 해당하는 금액을 가산한다.

(단위: 원)

/>

다) 행위자요소에 의한 2차 조정

○ 원고가 조사 단계부터 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정 기준의 20%를 감경한다.

(단위: 원)

/>

라) 부과과징금의 결정

○ 이 사건 각 위반행위의 효과가 동일한 거래분야에 미치는데 비해 과징금을 합산한 금액이 과다하다고 인정되는 점 등을 종합적으로 감안하여 전체 2차 조정 산정 기준의 50%를 감경한 다음 백만 원 미만을 버린 56,000,000원을 부과과징금으로 한다.

(단위: 원)

/>

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 을 제1, 2, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 감리비 결정행위 부분

1) 원고의 주장 요지

가) 원고의 감리비 결정행위는 건축사법 제19조의3 제2항의 위임을 받아 이미 시행되고 있는 '공공발주사업에 대한 건축사의 업무범위와 대가기준'(국토해양부고 시 제2011-750호)(이하 '이 사건 고시'라 한다)을 소규모 건축공사의 감리업무에도 적용한 것이므로 원고는 새로 가격을 결정한 사실이 없다. 이 사건 고시에 의한 감리비는 정상적인 감리업무가 수행되기 위하여 당연히 지급되어야 하는 최소한의 가격이므로 이 사건 감리비 결정은 구성사업자들의 가격 결정에 영향을 미치지 않거나 그 영향이 극히 미미하다.

나) 원고의 감리비 결정행위는 건축주의 감리자 지정 요청이 있어 애초에 경쟁이 없는 경우에 한하여 적용된다. 대전광역시 지역의 감리시장에서 원고의 시장점유율 및 감리업무 수행비율은 낮고, 원고의 구성사업자들은 언제든지 탈퇴하여 독자적으로 건축주와 자유롭게 감리용역계약을 체결할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고의 감리비 결정행위는 실질적 경쟁제한성이 존재하지 않는다. 설령 감리비 결정행위가 경쟁을 제한하는 측면이 있다고 하더라도 다른 한편 위 행위가 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호함으로써 소비자 후생증진에 기여하는 측면이 매우 크다는 점을 고려할 때 이를 위법하다고 볼 수 없다.

다) 기존 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건축법'이라 한다)은 감리대가에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않았으나, 개정된 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정된 것, 이하 '개정 건축법'이라 한다)은 제25조 제11, 12항에서 소규모 건축물의 감리대가 결정·관리 등에 관하여도 매우 구체적인 기준을 제시하고 있는데, 원고의 감리비 결정행위는 개정 건축법의 취지·방향과 정확히 일치하고 그 내용면에서도 같거나 유사하므로 적법하다. 원고의 감리비 결정행위는 위와 같은 법 개정에 따라 법률적 근거가 마련되었으므로 이 부분 행위의 금지를 명하는 피고의 시정명령은 그 효력을 상실하였다.

2) 판단

가) 원고의 감리비 결정 사실의 유무 및 이 사건 고시에 의한 감리비가 구성사업자들의 가격 결정에 영향을 미쳤는지 여부

건축사법 제19조의3의 규정 내용과 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 원고의 감리비 결정행위가 이 사건 고시와 동일하다는 이유만으로 가격 결정행위가 존재하지 않는다거나, 구성사업자들에게 미치는 영향이 없다는 취지의 원고 주장은 이유 없다.

(1) 건축사법 제19조의3 제1항의 규정 내용에 의하면 이는 건축사 업무의 대가에 관한 선언적 규정으로 보이고, 같은 조 제2항의 위임에 따라 제정된 이 사건 고시 역시 같은 취지로 해석된다. 게다가 이 사건 고시는 공공발주사업에 있어서 건축사의 건전한 육성과 건축설계 및 공사감리의 품질을 보장하기 위한 건축사의 업무범위와 대가기준을 정함을 목적으로 하는 것으로서, 국가 등 공공기관이 입찰 예정가격을 미리 산정함에 있어서 참고용으로 사용되고, 더욱이 민간 계약당사자 사이에서는 감리비 산정을 위한 참고사항에 불과하다. 이 사건 고시를 보완 또는 완성하는 법률 규정이 없고 이를 위반하였을 경우 그에 대한 제재도 전혀 규정되어 있지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 고시는 의뢰자인 국민과 건축사 사이의 용역에 관한 참고자료로 활용할 수 있도록 제공된 대가기준에 불과할 뿐 법률의 규정을 보완 내지 완성하는 법규범으로서의 효력이 있다거나 건축사가 이를 의무적으로 적용하거나 준수하여야 하는 것은 아니라고 봄이 상당하다.

(2) 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 창립총회에서 이 사건 회칙 및 운영세칙에 의하여 이 사건 고시에 기한 감리비 결정행위를 하였는바, 위와 같이 참고자료에 불과한 이 사건 고시에 기하여 원고가 감리비 결정행위를 한 것은, 원고가 새로 감리비의 가격을 결정한 때에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 뿐만 아니라 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 구성사업자가 이 사건 감리비 결정을 위반할 경우 이 사건 회칙 제17조 제3호에 의하여 감리자 선정 과정에서 제재가 가해질 수 있는 점, 원고의 구성사업자들로서는 자신이 소속된 원고의 결정사항을 되도록 준수하여야 하는 것으로 인식하였을 가능성이 높은 점, 원고의 결정사항을 준수함에 따라 구성사업자들도 그들 사이의 가격경쟁 회피에 따른 이득을 얻을 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 원고의 감리비 결정행위는 구성사업자들의 감리비 가격 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.

나) 감리비 결정행위의 경쟁제한성 유무

(1) 공정거래법 제19조 제1항은 부당하게 경쟁을 제한하는 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 등을 부당한 공동행위로서 금지하고, 제2항은 제1항의 부당한 공동행위에 해당하더라도 일정한 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 피고의 인가를 받은 경우에는 제1항의 적용을 배제하고 있는 점, 공정거래법 제19조 제1항에서 부당한 공동행위를 금지하는 입법 취지가 직접적으로는 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고 궁극적으로는 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고 자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 사업자단체에 의한 가격 결정행위가 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위에 해당하는 이상, 이로 인하여 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 공정거래법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 위와 같은 가격 결정행위는 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두9251 판결 참조).

(2) 이러한 법리를 토대로 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고의 감리비 결정행위는 구성사업자들의 자유로운 감리비 가격 결정권을 침해함으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

(가) 원고는 앞서 본 바와 같이 대전광역시 지역 건축사의 약 85.2%를 구성사업자로 두고 있으며, 독자적으로 구성사업자인 건축사들로부터 회비를 징수하여 예산을 집행하고 있다. 이와 같은 건축사의 가입비율, 독자적인 조직 및 예산집행 체제 등을 고려하여 볼 때 원고는 대전광역시 지역의 건축사 용역제공과 관련하여 건축감리시장에서 상당한 영향력을 가지고 있다고 보인다.

(나) 원고의 구성사업자들인 건축사들은 감리용역계약의 당사자로서 관련 법령에 특별한 제한규정이 없는 한 감리비를 건축주와의 사이에서 직접 결정하여 지급받고, 이를 자율적으로 운용할 수 있어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 원고의 감리비 결정행위는 원고의 구성사업자들의 감리비 가격 결정에 영향을 미쳤고, 이로 인하여 원고의 구성사업자들이 건축감리 시장에서 감리비 가격 관련 경쟁을 회피하도록 하였는바, 이는 원고가 원고의 의사에 따라 자유로운 가격의 결정에 영향을 미쳤거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래한 행위에 해당한다.

(다) 건축주가 원고에게 감리자 지정을 요청할 때에만 감리비 결정행위가 실시된다거나 원고가 건축사의 이익을 도모하기 위해 설립된 사업자단체로서 구 성사업자들의 자율의사에 따라 조직된 단체라는 사정 등은 위 판단에 영향을 미치지 아니한다. 원고의 감리비 결정행위로 인한 소비자 후생이나 경제적 효율성의 증대효과가 그 경쟁제한 효과보다 훨씬 크다고 보기 어렵다. 감리비 결정행위가 가격경쟁을 제한함으로써 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 안전을 보호하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 측면에서 법의 궁극적인 목적에 반하지 아니하는 예외적인 행위로서 적법성이 인정된다고 할 수도 없다.

다) 개정 건축법 관련 주장에 대한 판단

개정 건축법 제25조 제11, 12항에 의하면, '허가권자는 허가권자가 공사 감리자를 지정하는 건축물의 건축주가 공사감리자에게 지불하는 감리비용에 관한 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다.'라고 규정하고 있는바, 사적 임의단체인 원고의 감리비 결정행위가 개정 건축법의 위 규정 내용과 그 취지·방향이 일치한다거나 내용면에서 같거나 유사하다고 볼 수는 없다.

따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

나. 감리자 선정행위 및 감리비 운영행위 부분

1) 원고의 주장 요지

원고의 감리자 선정행위 및 감리비 운영행위도 건축주의 요청이 있는 경우에 한하여 적용된다. 원고의 설립 목적 자체가 소규모 건축시장에서의 부실공사를 방지하기 위하여 설계와 감리를 분리시행하자는 것이어서 그 목적 달성을 위하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 처음부터 예정되어 있었으며, 원고의 구성사업자들은 자유의사에 따라 원고에 가입할지 여부를 결정할 수 있고, 가입한 이후라도 원고의 활동 방향이나 취지에 공감하지 않는 경우에는 자유롭게 탈퇴하여 독자적으로 감리업무를 수행할 수 있다. 또한 원고의 감리자 선정행위는 소규모 건축물에 대한 부실감리를 방지하기 위한 것으로 개정 건축법의 취지 및 방향과 일치한다. 따라서 원고는 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한한 것이 아니고 원고의 행위는 부실감리 방지를 통해 소비자의 후생을 도모하고 국민경제의 건강한 발전을 위한 취지와 목적에서 이루어졌다.

2) 판단

가) 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성 사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체이므로 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 등 참조).

나) 이러한 법리를 토대로 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 감리자 선정 및 감리비 운영은 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(1) 구성사업자들 중에서 감리자를 선정하는 절차는 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하지 않는 한도에서 이루어져야 하는데, 이 사건 회칙에 의하면, 감리자 선정행위는 건축주가 원고에게 감리용역을 의뢰하였을 경우 원고의 컴퓨터에 의하여 무작위로 5인의 감리자가 추첨되고 건축주나 건축주로부터 위임받은 설계자가 그 가운데에서만 감리자를 선택할 수 있다. 또 원고는 건축공사감리자로 선정된 자는 다음 추첨에서 제외되고, 건축공사 감리자 선정 시 감리자별 실적금액을 검토하여 누적실적금액이 적은 감리자가 무작위 추첨 시 유리하도록 하는 등의 장치를 두었다. 이는 감리자들 사이에 수익과 기회의 균등을 보장하는 데에만 중점을 둔 제도로서 그로 인하여 건축감리 시장에서 소비자가 보유하는 선택의 자유가 부당하게 침해되고 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과가 초래된 것은 부인할 수 없다.

(2) 감리비와 그 운영방법 등의 결정 역시 구성사업자가 자신의 판단에 의해 독자적으로 결정하여야 할 사항이라고 봄이 상당한데, 원고는 구성사업자가 체결한 설계용역감리계약의 대가를 원고가 직접 수령한 이후에 정해진 비율에 의한 일부만을 구성사업자에게 분배하도록 하여 구성사업자로 하여금 시장상황 및 자신의 영업여건 등을 고려하여 감리비의 운영을 자율적으로 결정할 수 없도록 하고 있는바, 원고의 감리비 운영행위도 구성사업자의 자유로운 감리업무 수행을 제한함으로써 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다.

(3) 원고의 주장과 같이 대전광역시 지역의 건축사들은 이 사건 회칙에 의해 일정한 조건을 갖추면 원고에게 가입할 수 있고 구성사업자가 된 이후에도 자발적인 의사에 따라 원고로부터 탈퇴할 수 있기는 하나 앞서 본 바와 같이 원고는 대전 광역시 지역 건축사의 약 85% 이상을 구성사업자로 두고 있는 등 대전광역시 지역의 건축사 용역제공과 관련하여 건축감리 시장에서 상당한 영향력을 가지고 있다.

(4) 앞서 본 바와 같이 사적 임의단체인 원고의 감리자 선정행위가 개정 건축법의 내용과 그 취지·방향이 같거나 유사하다고 볼 수 없다. 감리자 선정과 관련하여 개정 건축법 및 그에 따른 국토교통부 운영지침은 감리자를 무작위로 선정하는 것을 원칙으로 한다고 정하고 있을 뿐, 원고의 감리자 선정행위와 같이 건축공사감리자로 선정된 자를 다음 추첨에서 제외하고, 건축공사 감리자 선정 시 감리자별 실적금액을 검토하여 누적실적금액이 적은 감리자를 무작위 추첨 시 우선하는 등의 방법으로 감리자를 선정하도록 정하고 있지 아니하므로 위와 같은 내용의 국토교통부 운영지침 등 개정 건축법의 내용과 원고의 감리자 선정행위를 같게 평가할 수는 없다.

(5) 원고의 감리자 선정행위 및 감리비 운영행위가 원고의 개입 없이 공정하고 자유로운 경쟁을 통해 감리자 선정 및 감리비 운영이 이루어지는 경우와 비교할 때 소비자 후생증진 및 국민경제의 발전에 보다 효과적이라고 단정하기도 어렵다.

다. 비구성사업자 활동 제한행위 부분

원고는 비구성사업자가 설계한 건축물의 사용승인 업무대행자 지정 시 소속 건축사 1인을 선정하여 업무대행자를 보조하도록 한 행위를 한 사실 자체가 없으므로, 피고의 이 부분 처분은 사실오인에서 비롯된 처분이라고 주장한다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 원고는 2012. 2. 29. 창립총회에서 이 사건 회칙을 제정하면서 제20조(미등록자에 대한 운영) 제2항으로 "위원회에 등록되지 않은 건축사가 설계한 건축물의 사용승인 업무대행신청 시에 위원회 소속 건축사 1인을 선정하여 업무대행자를 보조하도록 한다."라는 규정을 두었다가 2013. 3. 8. 회칙 개정 시 이를 삭제하였다. 위와 같은 회칙의 규정은 비구성사업자가 설계한 건축물에 대해서만 건축물 사용승인 업무대행자를 2인으로 하도록 하여 업무대행자가 1인으로 지정되는 다른 사용승인 건에 비하여 비구성사업자가 설계한 건축물의 사용승인을 더 어렵게 함으로써 비구성사업자의 사업활동에 지장을 초래하는 것이므로 다른 사업자의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한하는 행위에 해당한다.

따라서 위와 같은 회칙의 규정이 존재하였던 사실이 인정되는 이상 사후적으로 이를 삭제하였다고 하더라도 피고로서는 위 위반행위에 근거하여 위법한 행위의 재발방지를 위하여 금지명령을 할 수 있는 것이므로 피고의 이 부분 처분에 위법이 있다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 과징금납부명령 부분

원고는 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하면서도 위법사유에 관하여 앞서 본 바와 같이 그 위반행위가 없다는 주장을 하는 외에는 다른 주장을 하지 않고 있는바, 앞서 판단한 바와 같이 원고의 이 사건 각 위반행위가 인정될 뿐만 아니라 피고가 제1.의 라.2)항에서 살펴 본 직권 취소 부분을 제외한 나머지 시정명령은 그대로 유지하였고 앞서 본 바와 같이 피고는 위반행위 종료일이 속한 연도인 2015년의 연간예산액을 기초로 과징금을 산정하면서, 원고의 영향력이 특정지역에 미치는 점 등을 고려하여 중대한 위반행위에 해당한다고 판단한 다음, 위반기간을 근거로 행위요소에 의한 1차 조정을, 조사에 협력한 점을 감안하여 행위요소에 의한 2차 조정을 한 후 이 사건 각 위반행위의 효과가 동일한 거래분야에 미치는 데 비해 과징금을 합산한 금액이 과다하다고 인정되는 점 등으로 종합적으로 감안하여 50%를 감경하였는바 이와 같은 피고의 이 사건 과징금 산정 과정에 비추어볼 때 취소되지 않은 나머지 시정명령 부분만으로도 동일한 과징금 산정 과정을 거쳐 동일한 과징금을 부과하는 데 정당성이 인정되며, 달리 이 사건 과징금납부명령에 위법사유가 있다고 보기 어렵다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 이동원

판사 김진석

판사 이인석

주석

1) 원고는 위 제20조 제2항을 2013. 3. 8. 삭제하였다.

2) 원고는 위 조항을 2005. 7. 10. 제8조(공사감리자의 대가 참고)를 "공사감리자는 건축사 용역의 범위와 대가기준(국토해양부고시 제2009-129)의 공사감리 대가요율을 참고한다."는 내용으로 개정하고 별표 2를 삭제하였다.

별지

/>

/>

/>

/>