2. 주식회사 C

2. 보조참가로 인한 비용을 포함하여 소송비용은 모두 원고가 부담한다.

가. 원고는 2006. 2. 28. 신안군과의 사이에, 신안군이 관광산업 활성화를 위한 기반확충을 위하여 추진하고 있던 관내 전천후 해상교통망 구축 사업과 관련하여, 원고가 신안군 내 항로에 1단계 사업비 200억 원, 사업규모 2척 이상의 초고속선을 투입하여 다도해 유람선 등 신안군 관내항로 운항사업을 하기로 하는 '전천후 해상교통망 구축을 위한 투자협약'을 체결하였는데, 당시 신안군은 원고에게 해상여객운송면허 등 각종 인허가 업무를 신속히 대행해 주고 기항지 항만여건의 개선대책을 수립하여 이를 추진하기로 약정하였다.

나. 신안군은 위 약정에 따라 원고를 대신하여 2006. 2. 28. 피고에게 D-E. F-G-H 항로(이하 '이 사건 항로'라 한다)구간에 대하여 내항정기여객운송사업면허신청 (이하 '이 사건 면허신청'이라 한다)을 하였으나, 피고는 2006. 4. 18. 원고에 대하여 '① 면허신청항로의 평균탑재수입률이 구 해운법 제5조 제1호(2006. 10. 4. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 해운법'이라 한다) 및 내항해운의 면허 등 관리요령(이하 '관리요령'이라 한다) 제6조 제1항 제1호 소정의 수송수요 적합기준에 미달하고, ② 원고가 투입하고자 하는 선박은 D/H간 항로에 기존 운항하고 있던 초쾌속선과 여객정원, 속력 등에 있어서 다소 차이가 있을 뿐 기존 선박과 별 차이가 없고, 수송수요가 증가할 경우 기존 운항여객선의 증회 운항이 수시로 가능하므로 이용객의 편의가 크게 개선되지 아니하고 오히려 사업자들의 과당경쟁과 이에 따른 갈등 유발이 예상되며, ③ 기항지의 선박계류시설이 평상시 사용에는 문제가 없으나, 특별수송기간이나 여름철 성수기에 계류시설을 선점하기 위한 선박 간의 속도경쟁으로 해양교통사고가 발생할 우려가 있고, 기항지에서 후입항 선박의 이용객이 하선하지 못하고 선내에 대기하는 시간이 길어지게 됨에 따라 이용객의 불편이 가중되며, 대기시설이 부족한 기항지 여건상 계류시설에서 안전사고가 발생할 우려가 있고, 이미 D/H 항로에 유사선형을 투입하기 위한 면허신청건에 대하여 불허처분한 바 있으므로, 이 사건 면허신청은 해상운송질서를 유지하고 공정한 경쟁을 확보하며 해운업의 건전한 발전을 도모함으로써 국민경제의 발전과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 해운법의 기본취지에 부합되지 않는 것으로 판단된다'는 이유로 이 사건 면허신청을 불허하는 처분(이하 '당초, 처분'이라 한다)을 하였다.

다. 이에 원고는 이 법원 2006구합2299호로 당초 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 이 법원은 2006. 8. 31. 이 사건 면허신청은 당해 사업의 개시가 수송수요에 적합할 뿐만 아니라, 이 사건 면허신청으로 인한 기항지의 선박계류시설은 성수기의 경우 이용객의 일시적인 증가로 인하여 선박계류시설을 이용하는데 있어 다른 교통시설에서도 발생할 수 있는 다소의 불편을 초래하는 데에 그칠 뿐 이용자들에게 수인할 수 없을 정도의 큰 불편을 초래할 여지는 적어 보이고, 나아가 선박계류시설이 부족할 여지가 다소 있다 하더라도 이는 피고가 해운법 제4조 제5항에 기하여 일정기간을 정하여 부족한 선박계류시설의 확보를 조건으로 이 사건 면허신청을 허가할 수도 있는 반면, 이 사건 면허신청으로 인하여 해상운송 이용자들에게 중요한 사항인 배멀미 등 승선감의 개선, 운항횟수의 증가 및 사실상 독점상태에서의 경쟁 도입으로 인한 여객서 비스수준의 향상이 가능할 것이므로 오히려 이 사건 항로를 이용하는 이용객들의 편의를 증대하게 되고, 나아가 해상교통안전 또는 기항지에서의 안전사고 역시 막연한 우려에 불과할 뿐으로 이 사건 사업의 개시로 그에 관한 안전에 지장을 줄 염려가 있다.고 보이지 아니하므로, 결국 이 사건 면허신청은 해운법 제5조 제1 내지 4호 소정의 면허기준에 부합한다고 할 것이고, 따라서 당초 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다는 이유로 원고 승소 판결을 선고하였다(이하 '이 사건 판결'이라 한다),

라. 그런데 피고가 이 사건 판결에 불복하여 광주고등법원 2006누2212호로 항소하였으나 광주고등법원은 2007. 6. 28. 변론을 종결하고 같은 해 7. 26. 피고의 항소를 기각하였으며, 대법원이 2008. 12. 11. 피고의 상고를 기각함으로써 이 사건 판결이 확정되었다.

마. 피고는 이 사건 판결이 확정됨에 따라 2009. 1. 23. 이 사건 면허신청에 대하여 재처분을 하였는데, 2007. 4. 10. 해운법 시행규칙이 개정되면서 종전에는 관리요령에 규정되어 있던 수송수요에 관한 기준이 해운법 시행규칙 제4조 제3항 [별표1]로 수용되었으므로, 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 따른 재처분은 종전의 관리요령이 아닌 현행 해운법 시행규칙 제4조에 따라 이 사건 면허신청의 수송수요기준 충족여부를 판단하여야 하는바, 이 사건 면허신청에 따른 평균승선 및 적취율은 25%로서 면허기준에 미달한다는 이유로 이 사건 면허신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 행정소송법 제30조 제1, 2항의 규정 내용에 비추어볼 때, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다 할 것인바, 개정된 해운법 시행규칙 제4조 제3항 [별표1]에 의하면 이 사건 면허신청이 수송수요 적합기준에 미달된다 하더라도, 이는 이 사건 판결에 대한 항소심 변론종결 이전에 이미 존재하고 있던 사유이므로, 피고의 이 사건 처분은 이 사건 판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이다.

(2) 피고는 이 사건 판결에 따른 재처분을 함에 있어 다음과 같은 이유로 개정 해운법 시행규칙에 의하여 수송수요기준 충족여부를 판단하여서는 안된다.

(가) 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니지만, 허가신청 후 허가 기준이 변경된 경우, 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 경우와 같이 허가신청 당시의 법령을 적용하는 것이 정당하다고 보아야 할 특단의 사정이 있는 경우에는 예외적으로 허가신청 당시의 법령에 의하여 행정처분을 하여야 할 것인바, 피고는 관리요령 제6조 제2항의 규정에도 불구하고 고의 또는 중대한 과실로 평균탑재수입률을 잘못 계산하여 이 사건 면허신청이 수송수요 적합기준에 미달한다는 이유로 당초 처분을 하였고, 이 법원에서 원고 승소 판결이 선고된 후에도 기존 사업자들인 피고 보조참가인들을 위하여 고의로 이 사건 판결의 확정을 지연시킨 결과 그 항소심 변론종결일 직전에 수송수요기준에 관한 해운법 관계법령이 개정되기에 이르렀으므로, 피고는 이 사건 면허신청 당시의 법령을 적용하여 이를 허가하여야 한다.

(나) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이나, 개정 법률을 적용함에 있어 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는바, 원고는 개정 전 해운법 및 관리요령의 존속을 신뢰하고 막대한 자금을 투입하여 관계 법령이 정하는 시설요건 등을 갖춘 후 피고에게 이 사건 면허신청을 한 반면, 당초 처분에서 피고가 불허가 근거로 든 공익적 사유들은 이 사건 판결에 의하여 모두 이유 없는 것으로 밝혀졌으므로, 피고가 재처분을 함에 있어 개정 법령의 적용은 제한되고, 따라서 피고는 이 사건 면허신청 당시의 법령을 적용하여 이를 허가하여야 한다.

(3) 피고는 해운법 시행규칙 제4조 [별표1]에 의하여 평균승선 및 적취율을 계산함에 있어 다음과 같은 계산 잘못을 하였으므로, 피고가 이 사건 처분의 근거로 제시한 평균승선 및 적취율은 부적정하고, 그 잘못을 수정하여 관계법령에 맞게 재계산할 경우 이 사건 면허신청은 수송수요기준을 충족한다.

(가) FP 피고가 이 사건 처분에 대한 근거자료로서 제시한 여객 수송실적(을 제2호 증) 중 2006년도 수송실적이 당초 처분에 대한 취소소송 과정에서 이 법원에 제출된 여객 수송실적(갑 제12호증) 중 2006년도 수송실적에 비하여 낮은 수치로 기재되어 있는 점 등 제반 사정에 비추어볼 때 위 여객 수송실적은 신뢰할 만한 자료로 보기 어렵다.

(나) CP

① 카페리(I, J, K, L, M)의 경우에는 일출 전 30분부터 일몰 후 30분까지의 시간을 1일 운항가능 시간으로 삼아서는 안되는데도 피고는 이를 1일 운항가능 시간으로 보았고, 한편 당초 처분에 대한 취소소송에서는 1일 운항가능 시간을 780분으로, 운항 소요시간을 90분으로 가정한 뒤 1일 운항가능 횟수를 5회로 산정하였는데, 이 사건에서는 운항 소요시간을 160분으로 가정하면서도 1일 운항가능 횟수를 겨우 1회 적은 4회로 산정하였는바, 선박의 정비, 승무원의 휴식, 승객 탑승 등을 위한 정박시간을 고려하면 1일 운항가능 횟수는 4회보다 더 적을 것으로 보이는 점, 피고 보조참가인들 소유의 N와 0의 경우 성수기에도 1일 평균 3회밖에 운항하지 못하는 점에 비추어볼 때, 1일 운항가능 횟수는 3회 정도로 보아야 한다.이 사건 항로에 취항 중인 선박 중 L와 M의 여객정원은 50명인데도 이를 각 194명, 200명으로 잘못 산입하였다.

(다) FP' D/H간 항로에 기존 운항하고 있는 선박 7척의 단순평균값이 아닌 가중평균 값을 면허신청 선박의 예상 평균 여객운임으로 보아야 한다.

(라) CP' 원고는 면허신청 선박을 일시에 투입하는 것이 아니라 우선 1척을 투입하고 나머지 2척은 장래 수송수요를 감안하여 순차적으로 투입할 계획이므로, 피고가 면허신청 선박 3척 모두에 대하여 1일 운항가능 횟수를 각 6회씩으로 산정하여 CP' 값을 계산한 것은 부당하다.

나. 관계법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 처분이 이 사건 판결의 기속력에 저촉되는지 여부

행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결 이 확정된 때에는 당해 거부처분을 한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있는 것이고, 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로, 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있다 할 것이어서, 이 사건 면허신청이 당초 처분 이후에 개정된 해운법 시행규칙 제4조 [별표1]에 의하여 수송수요. 적합기준에 미달한다는 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 이 사건 판결의 기속력에 저촉되지 아니한다.

(2) 피고가 이 사건 판결에 따른 재처분을 함에 있어 개정 전 해운법 및 관리요령에 의하여 수송수요기준 충족여부를 판단하여야 하는지 여부

(가) 해운법 제4조의 규정에 의한 해상여객운송사업면허의 허용 여부는 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등에 관하여 기술적이고 전문적인 판단을 요하는 분야로서 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 앞서 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 항로의 평균탑재수입률이 해운법 및 관리요령 소정의 수송수요 적합기준에 미달된다는 점 이외에도 기항지 선박계류시설의 부적합성, 해상교통 및 기항지에서의 안전사고 우려, 이용자의 편의는 크게 개선되지 않으면서 오히려 사업자들의 과당 경쟁과 이에 따른 갈등유발이 우려되는 점 등을 이유로 이 사건 면허신청을 불허하는 당초 처분을 하였던 것이므로, 위와 같은 사정에 비추어보면, 피고가 이 사건 판결이 선고된 후 바로 이 사건 면허신청을 허가하는 처분을 하지 않고 이 사건 판결에 불복하여 항소와 상고를 한 것을 두고 기존 사업자들인 피고 보조참가인들을 위하여 고의로 이 사건 판결의 확정을 지연시킨 것이라거나 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이라고 볼 수 없다.

(나) 구 해운법 제5조 제1호, 관리요령 제6조와 현행 해운법 제5조 제1항 제1호, 해운법 시행규칙 제4조 [별표1]은 모두 해상여객운송사업면허의 요건 중 하나로 '해당 사업을 시작하는 것이 해양수산부장관(개정 전 법령) 또는 해양수산부령(개정된 법령)으로 정하는 수송수요 기준에 알맞을 것'을 들면서 그 세부적인 산정기준과 산정방법을 달리 규정하고 있을 뿐이고, 개정된 해운법 시행규칙 제4조 제1항은 면허신청 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선의 최근 3년간 평균승선 및 적취율을 계산함에 있어 예비용 선박도 포함하여 계산한 평균승선 및 적취율을 기준으로 수송수요 적합여부를 판단하도록 하고 있어, 해상운송의 질서를 유지하고 공정한 경쟁이 이루어지도록 하며, 해운업의 건전한 발전과 여객·화물의 원활한 운송을 도모함으로써 이용자의 편의를 향상시키고 국민경제의 발전과 공공복리의 증진에 이바지하려는 해운법의 목적에 좀 더 부합하는 반면, 원고는 이 사건 면허신청이 허가되면 비로소 해상여객운송사업을 시작하려고 하였을 뿐 이 사건 면허신청 이전에 구 해운법 및 관리요령에 대한 신뢰를 바탕으로 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성해 온 바가 없으므로, 위와 같은 사정에 비추어보면, 개정 전 해운법 관계 법령의 존속에 대한 원고의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되지 아니한다.

(다) 따라서, 피고가 이 사건 판결에 따른 재처분을 함에 있어 처분 당시의 법령인 개정 해운법 시행규칙에 근거하여 수송수요기준 충족여부를 판단한 것은 적법하다.

(3) 피고가 계산한 평균승선 및 적취율에 오류가 있는지 여부

(가) 살피건대, 갑 제12호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 갑 제12호증과 을 제2호증은 모두 법률에 의하여 설립된 P조합 D지부장이 작성하여 피고에게 송부한 여객 수송실적 등에 대한 자료로서, 갑 제12호증은 2004. 7. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 여객 수송실적을 2004년, 2005년, 2006년으로 나누어 적시한 반면, 을 제2호증은 2005. 12. 1.부터 2008. 11. 30.까지의 여객 수송실적을 2005. 12. 1.부터 2006. 11. 30., 2006. 12. 1.부터 2007. 11. 30., 2007. 12. 1.부터 2008. 11, 30.로 나누어 적시한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 갑 제12호증과 을 제2호 증은 동일한 자료에 기초하여 작성되었으나 여객 수송기간이 서로 다르게 설정됨으로써 숫자에 차이가 나게 된 것에 불과한 것으로 보이고, 달리 을 제2호증의 기재 내용이 허위라는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

(나) 원고의 주장대로 카페리의 1일 운항가능 시간을 일출 전 30분부터 일몰 후 30분까지로 제한하지 않을 경우 카페리의 1일 운항가능 횟수는 5회보다 많아질 것이어서 평균승선 및 적취율은 더 낮아질 것이고, 한편, 1일 운항가능 횟수는 1일 운항가능시간을 운항소요시간으로 나눈 수치인바, 이 사건 항로에 기존 운항하고 있는 선박들의 운항가능시간은 연평균 1일 780분이고, D/H간 항로에 기존 운항하고 있는 선박 7척의 운항 소요시간은 160분으로서, 위 선박들의 1일 운항가능 횟수를 4회로 볼 경우에도 회당 35분을 선박의 정비, 승무원의 휴식, 승객 탑승 등을 위한 정박시간으로 사용할 수 있으므로, 위와 같은 사정에 비추어볼 때, 1일 4회의 운항가능 횟수가 부당하게 과다산정된 것으로 보이지 아니한다.

또한, 을 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사단법인 Q은 2007. 5. 29. L에 대하여 여객정원이 194명이라는 내용의, 2007. 6. 14. M에 대하여 여객정원이 200명이라는 내용의 각 선박검사증서를 교부하였고, 피고가 2007. 6. 18. R조합장과 S조합장이 위와 같은 내용으로 한 해상운송사업계획 변경신고를 수리한 사실이 각 인정되므로, 피고가 위 2척의 여객정원을 부당하게 과다산정한 것도 아니다.

이에 대하여 원고는, 해운법 시행규칙 제4조 [별표1]은 CP는 '면허신청일 현재 운항 여객선이 제공할 수 있는 연간 여객수송능력'으로, FP는 '면허신청일 현재 운 항 여객선의 여객 1인당 평균운임'으로 규정하고 있어, CP, FP 모두 면허신청일 현재의 사실관계를 기초로 이를 산정하도록 하고 있으므로, L와 M의 여객정원이 적법하게 변경되었더라도 이는 이 사건 면허신청일 이후에 변경된 것이므로 변경 전 여객정원을 기준으로 평균 승선 및 적취율을 계산하여야 하고, 이 사건 면허신청일 이후인 2007년경 취항한 T의 CP, FP 값은 계산에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 위 [별표 1]에서 면허신청일 현재의 사실관계를 기초로 평균 승선 및 적취율을 계산하도록 규정한 것은 일반적인 경우 면허신청과 그에 대한 행정청의 처분 사이에 시차가 거의 없으므로 처분 무렵의 사실관계를 반영하여 허가 여부를 결정하도록 하려는 취지에서 비롯된 것이라고 보여지는바, 이 사건과 같이 최초 면허신청 및 그에 대한 불허처분으로부터 3년이 지난 후에 비로소 그 불허처분에 대한 취소판결이 확정되었고, 이에 따라 행정청이 재처분을 해야 하는 경우에는, 면허신청일 당시의 사실관계에 기초하여 재처분을 하는 것이 오히려 위 [별표 1]의 규정취지에 어긋난다고 보여지므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 해운법 시행규칙 제4조 [별표1] 2의 다.항은 '선박이 2척 이상인 항로의 경우 분모는 선박별로 산출하여 합산한다'고 규정하고 있고, 한편 1의 나.7)항은 FP(면허 신청 선박의 예상 평균 여객운임)는 '현재 운항여객선 중에 유사한 형태의 선박이 있는 경우에는 면허신청일 현재 운항여객선의 여객 1인당 평균운임(FP)을 적용한다'고 규정하고 있으므로, 피고가 선박별로 여객 1인당 평균운임을 산정한 후 이를 단순평균하여 산출된 값을 FP 값으로 본 것은 위 시행규칙에 따른 것으로서 정당하고, 한편 CP'는 면허신청 선박이 제공할 것으로 예상되는 연간 여객수송능력이고, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 면허신청 당시 피고에게 3척의 선박을 도입(2006년 상반기 1척, 2006년 하반기 2척)하는 것을 내용으로 하는 사업계획서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 면허신청 선박 3척 모두에 대하여 1일 운항가능 횟수를 각 6회씩으로 산정하여 CP' 값을 계산한 것도 정당하다[가사 FP' 와 CP'값 계산에 대한 원고의 주장을 모두 받아들여 평균승선 및 적취율을 계산한다 하더라도, 이는 30.53%{= 14,386,773,000원 ÷ (42,583,928,000원 + 20,186원 × 224,280명) X 100)에 불과하여 여전히 해운법 시행규칙 제4조 제1항 소정의 수송수요 적합기준에 미달한다.

(라) 따라서, 피고는 평균승선 및 적취율을 계산함에 있어 관계법령에 따라 적법하게 이를 계산한 것으로 보이고, 달리 계산상의 오류는 보이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김현정

판사김유정

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