피고인은 2016. 5. 하순경 부산 남구 B아파트 C호 피고인의 주기지 앞에서, 피고인의 딸 D로부터 사기 피해를 당해 피해변제를 요구하고 있던 피해자 E(여, 26세)를 만나게 되었다.

가. 폭행

피고인은 위 일시경 피고인의 주거지 방 안에서, 피해자와 말다툼을 하던 중 화가난다는 이유로, 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고, 손으로 피해자의 넥타이를 잡아 당기는 등 피해자를 폭행하였다.

나. 강제추행

피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서, 피해자와 말다툼을 하던 중, 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 주무르고, 피해자의 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다.

2. 판단

가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

나. 피해자 E에 대한 사법경찰관 작성 진술조서의 증거능력

1) 피해자 E은 2019. 1. 15. 사망하였는데, 피고인이 진정성립을 부인하고 있는 피해자 E에 대한 사법경찰관 작성 진술조서가 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는지 문제된다.

2) 형사소송법 제314조는 '공판기일에 진술을 요하는 자가 사망하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서를 증거로 할 수 있지만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.'고 규정하고 있다.

3) '진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 10. 8. 선고 2004도3987 판결 참조).

4) 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있는데, 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진' 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2011. 11, 10. 선고 2010도12 판결 참조).

5) 형사소송법 제314조가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명'은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 참조).

6) 기록에 따르면, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신의 범죄사실을 부인하고 있고, 피해자는 공소사실 기재 일시경부터 비교적 상당한 시간(약 20개월)이 지난 후 이 사건 고소를 하였으며, 수사기관은 피고인과 피해자 사이의 진술의 신빙성을 확인하기 위한 대질신문을 진행한 사실도 없다. 또한, 아래에서 보는 바와 같은 목격자들의 상반되고 일관되지 못한 증언 내용에 비춰보더라도, 반대신문의 기회를 부여하지 않고 피해자에 대한 사법경찰관 작성 진술조서의 증거능력을 인정할 만큼의 신빙성이 담보되어 있다고 보이지 않는다.

7) 결국, 검사의 증명만으로는 피해자 E에 대한 사법경찰관 작성 진술조서에 기재된 피해자 진술에 대한 특신상태가 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 위 조서의 증거능력을 인정할 수 없다.

다. 증거와 기록을 통하여 알 수 있는 다음의 각 사실 내지 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하였고, 강제추행의 고의로 피해자를 추행하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

1) 사건 현장에 피고인의 딸 D가 있었는지에 대하여 목격자 F와 G의 진술이 상이하다. 만일 D가 있었다면, 피고인이 자신의 딸 바로 앞에서 딸에 대한 채권자인 피해자를 공소사실 기재와 같이 추행하였다는 것은 경험칙상 이해하기 어렵다(피고인에게 특별한 범죄전력도 없음). 또한, 당시는 D의 사기 범죄에 대한 수사와 재판이 진행 중이었으므로(피해자, F, G은 모두 D에 대한 채권자였던 것으로 보임), 수사와 재판에서 불리한 사정을 만들지 않기 위해서라도 그와 같은 행동을 하기는 어려웠을 것으로 보인다.

2) F는 경찰에서 '옥신각신 돈 이야기를 하다가 피고인이 피해자의 뺨을 손바닥으로 한 대 때리면서 뭐라고 욕을 했던 것 같다.'고 진술하였으나, 이 법정에서는 뺨을 때린 것은 못봤다고 진술하였다(F는 이 법정에서 뺨을 2~3회 때렸다고 하였다가, 뺨을 때린 것을 보지 못하였다고 진술을 변경하였고, 추행부분만 기억나고, 그 외 누가 어떻게 때린 것은 못보고 놀란 상태로 밖에 있었다고 함), 또한, G은 경찰에서 '피고인이 피해자의 뺨을 때리고, 멱살을 잡은 것을 보았으나, 강제추행은 보지 못하였다.'고 하였으나, 이 법정에서는 '피고인이 피해자의 뺨을 때리고, 멱살을 잡은 것을 못봤다'고 진술하였다. F와 G의 일관성 없는 진술을 기초로 피고인이 피해자를 폭행한 것으로 단정하기는 어렵다.

3) F는 경찰에서 '피해자가 피고인을 밀쳐버리면서 서로 뒤엉켰다. 그러면서 피고인은 반쯤 앉아 있는 상태이고, 피해자는 마주보고 서 있는 상태였다. 그런 상황에서 피고인은 한손으로는 피해자의 가슴을 만지고, 다른 한손으로는 피해자의 치마 속으로 손이 들어갔던 것을 보았다. 하지 말라고 소리를 질렀는데도 계속해서 그 짓을 했다. 1분은 한참 넘었던 것으로 기억한다. 그래서 G이 둘을 떼어놓게 되었다.'고 진술하였고, 이 법정에서는 '당시 집에 들어가기 싫어서 밖에 있었는데, 피해자가 집에 들어갔다. 서로 말다툼을 하다가 피고인이 피해자의 넥타이를 잡아당겨서 가슴을 만졌고, 나머지 한손으로 치마 속에 손 넣는 것을 보고 너무 놀라서 하지 말라고 하고, G이 떼어 놓았다. 너무 무서워서 밖에서 통화하고 있었고, 현관문이 열린 상태에서 밖에 있었다. 피고인이 딸을 보호하려고 하면서 그렇게 된 것 같다. 피고인이 앉아 있었고, 피해자가서 있는 상태에서 다툼을 하다가 넥타이를 잡아서 당긴 다음 가슴과 하체를 만진 것 같다. 저를 기준으로 피해자는 등을 보이고 있었다. 집 안에 들어가지는 않았다. 피해자와 G이 피고인을 때린 것 같다. 피해자가 밀친 것은 봤고, G도 밀친 것 같다. 추행장면만 보았고, 그래서 횡설수설 하는 것 같다. 몸싸움이 있었던 것은 맞고, 누가 어떻게 때린 것은 못보고, 놀란 상태로 밖에 있었다. 피해자가 피고인 앞에서 서로 몸싸움을 했는데, 다른 부분은 기억나지 않는다. 저는 현관문 바로 앞에 있었고, G은 피해자 옆에서 방 안쪽에 있었던 것으로 기억한다.'고 진술하였다. G은 경찰에서 '강제추행은 솔직히 보지 못했다. 제가 피고인 뒤에 있었는데 어둡고 해서 자세히 보지 못했다.'고 진술하였고, 이 법정에서는 '제가 기억나는 것은 안방에 불이 꺼져 있었고, 저는 신발장에 서 있었고, 피고인과 피해자가 몸싸움을 하다가 같이 넘어졌는데, 피해자에게서 '아' 소리가 났고, 피해자가 안 일어나니까 제가 뒤에 있다가 피고인의 머리채를 잡고 떼어 냈다. 피고인을 때리거나 목을 조르거나 위에서 누른 적이 없다. F는 저랑 같이 뒤쪽 신발장에 있었다. 피고인이 피해자의 가슴을 만진 것과, 음부를 만진 것은 보지 못했다. F가 그만하라고 소리치는 것을 듣고 피고인을 떼어낸 것이 아니고, 피고인과 피해자가 같이 넘어지면서 피해자가 소리치는 것을 듣고 떼어냈다. 방안에 들어간 적이 없고, 피고인과 피해자를 떼어 내려고 들어갔다. 피고인이 피해자의 넥타이를 잡아 당기면서 한손으로 가슴을 만지는 것을 본 적이 없고, 피해자로부터 얘기만 들었다.'고 진술하였다. 피고인이 피해자를 추행하였는지 여부와 관련된 F와 G의 각 진술은 상반되는 면이 많다1). F와 G의 각 진술 내용에 이 법정에서의 진술태도와 진술의 뉘앙스까지 더해보면, G 진술의 신빙성이 F 진술의 신빙성보다 결코 낮아 보이지 않는데, 공소사실에 부합하는 F의 진술만을 근거로 피고인이 피해자를 공소사실 기재와 같이 추행한 것으로 단정하기는 어렵다. 피고인과 피해자가 몸싸움을 하는 과정에서 피고인과 피해자의 신체 접촉이 있었던 것으로는 보이지만, 피고인이 추행의 고의로 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 것으로 단정하기 어렵다.

4) 피해자는 2016. 6. 4.경 병원을 방문하여 의사에게 '사기꾼 아버지가 욕설을 하며 몸싸움이 일어나는 과정에서 가슴, 사타구니 부위를 손으로 만졌고, 경찰서에 다녀 왔다'고 말한 것으로 보인다. 그러나 제출된 증거만으로는 피해자가 범행 일시 즈음에 이 사건과 관련하여 경찰서에 다녀온 것으로 보이지 않는다. 피해자가 정신질환 및 피해감정 등으로 과장되거나 왜곡된 진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다.

5) 피해자는 이 사건 일시경 D로부터 사기 피해를 당하여 D를 고소하였고, 피해변제를 받기 위해 집에까지 찾아간 것으로 보이는데, 피고인으로부터 공소사실 기재와 같은 피해를 당하였음에도 (현장 목격자도 있었음에도) 약 20개월이 지난 후 피고인의 폭행 및 추행사실을 신고하였다. 고소의 경위와 동기 역시 자연스럽지 못하고, 이해하기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.

심급 사건

참조조문

참조판례