나. 집달리의 직무상의 불법행위와 국가의 손해배상 책임

나. 집달리가 재판의 집행서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다고 할 것이고 집달리가 위와 같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배함으로써 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여 국가배상법 제2조 에 의하여 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이며 본조에 의하여 집달리에게 제 1차적인 책임이 있다는 규정이 있다하여 동법상의 국가의 손해배상책임이 배제된다거나 양자의 책임이 양립되지 않는다고는 할 수 없다.

원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다.

불법행위로 인하여 물건이 멸실되었을 경우에는 피해자는 일반적으로 그 불법행위와 손해와의 사이의 상당한 인과관계가 있는 한도 내에서 멸실 당시의 그 물건의 교환가격과 그 이후의 지연이자를 청구할 수 있는 것이고, 장래 그 물건을 통상의 방법으로 사용수익할 수 있는 이익은 위의 교환가격에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다고 함이 종래 본원의 판례( 1966.12.20. 선고 66다1732 사건 판결 )이므로 원심이 위와같은 취지로서 소론의 임대료 상당의 손해 운운의 점을 배척하였음은 정당하고 원심이 감정인에게 명하였던 감정사항과 그 감정내용 및 원심이 채택한 증거들을 종합하여 검토하면 원심이 인정한 복구비에 상당한 손해금액 중에는 소론과 같은 점에 대한 부분도 포함되어 있는 것이라고 인정못할 바 아닐뿐 아니라 집달리를 상대로 하였던 소론과 같은 판결에서는 소론과 같은 금액을 배상하라는 판결이 있었다고 하더라도 본건에 있어서 원심이 피고에게 대한 손해배상액 인정에 위법이 없는 이상 본건의 손해배상액이 위의 판결에서 인정한 손해배상 금액과 다르다는 이유만으로서는 원판결을 공격할 자료는 되지 못하므로 원고의 상고이유는 어느 것이나 이유없다고 아니할 수 없다.

(2) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 집달리가 재판의 집행서류의 송달, 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 경우에 있어서는 집달리는 실질적 의미에서의 국가공무원에 속한다 할 것인바 집달리가 위와같은 직무를 수행함에 있어서 주의의무를 위배하므로서 손해를 가한 경우에는 국가는 그 피해자에게 대하여 헌법 제26조 와 국가배상법 제2조 에 의하여 손해를 배상할 의무가 있고 민사소송법 제493조 에서 집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타 이해관계인에게 대하여 손해를 생기게 한 때에는 제1차로 그 책임을 진다 라고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상 책임과 양립되지 않는다는뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이므로( 1966.7.26. 선고 66다854 판결 ) 원심이 민사소송법 제493조 의 규정을 헌법 제26조 규정에 위배되어 무효라고 판단하였음은 잘못이라고 하더라도 원심이 집달리에게 손해배상의 의무가 있다 하더라도 피고의 손해배상 의무를 배제할 수는 없는 것이라는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 피고는 제2차적으로서만 손해배상의 의무가 있음에 불과하다는 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 원,피고의 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.