2. 신청인 1의 이 사건 가압류취소 신청을 각하한다.

3. 이 법원 2012카단6631호 부동산가압류 신청사건에 관하여 이 법원이 2012. 8. 2. 한 가압류 결정 중 피신청인과 신청외 1 사이의 가압류결정(청구채권 총 100,000,000원 중 피신청인의 청구금액 50,000,000원 부분)을 취소한다.

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피신청인은 신청외 1(대법원결정의 신청외인)을 상대로 이 법원 2012카단6631호 로 신청외 1 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 대한 부동산가압류신청을 하여 2012. 8. 2. 부동산가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 받았다.

나. 신청외 1에 대한 채권자들인 신청인들은 신청외 1을 대위하여 위 가압류결정에 기하여 이 법원 2013카기2431호 로 제소명령을 신청하였고, 이 법원이 2013. 11. 7. ‘채권자는 이 제소명령이 송달된 날부터 20일 안에 위 가압류사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라’는 내용의 제소명령(이하 ‘이 사건 제소명령’이라고 한다)을 하여 위 제소명령등본이 2013. 11. 11. 피신청인에게 송달되었다.

다. 피신청인 승계참가인은 2013. 11. 27. 피신청인의 신청외 1에 대한 채권을 양수하였다는 이유로 신청외 1을 상대로 이 법원 2013가단103304호 로 사해행위취소 청구소송을 제기하고 같은 날 이 법원에 그 소장접수증명원을 첨부하여 소제기신고서를 제출하였다.

라. 신청인들은 피신청인이 이 사건 제소명령에 불응하였다는 이유로 이 사건 가압류취소신청을 하였고, 제1심 법원은 2014. 5. 15. 채무자인 신청외 1의 무자력에 대한 소명이 부족하여 신청인들이 신청외 1을 대위하여 가압류취소신청을 구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 사건 가압류취소신청을 각하하는 내용의 제1심 결정을 하였다.

2. 이 사건 가압류취소신청의 적법 여부에 대한 판단

가. 신청인 1의 가압류취소 신청에 대한 판단

직권으로 보건대, 민사집행법 제287조 제1항 의 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류나 가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건이라고 할 것인데( 대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조), 기록에 의하면, 신청인 1은 이 사건 가압류취소 신청 전에 피신청인에 대한 본안제소명령을 신청한 사실이 없으므로, 위 신청인의 가압류취소 신청은 부적법하다.

나. 신청인 2(대법원결정의 신청인)의 가압류취소 신청에 대한 판단

(1) 당사자들의 주장

피신청인 승계참가인은 이 사건 부동산에 대한 강제집행 종료로 인하여 이 사건 가압류등기가 말소되어 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없으므로 이 사건 가압류취소신청은 부적법하다고 주장한다.

한편, 신청인 2는 신청외 1과 그 남편인 신청외 2 소유 부동산에 대한 강제집행절차에서 원금의 극히 일부만을 변제받았고 피신청인 승계참가인이 신청외 1에 대하여 사해행위취소의 소를 제기한 상태인 점 등에 비추어 신청외 1의 무자력이 소명되므로 이 사건 가압류취소신청을 각하한 제1심 결정은 부당하다고 주장한다.

(2) 판단

기록에 의하면, 이 사건 부동산에 대하여 이 법원 2012타경66203호 로 강제경매절차가 개시되었고, 그 절차에 따라 제3자에게 매각이 이루어져 이 사건 가압류결정에 따른 가압류등기가 말소되기는 하였으나, 그 강제집행의 배당절차에서 피신청인 승계참가인이 피신청인의 채권양수인으로서 이 사건 가압류결정에 기하여 7,427,096원을 배당받는 내용으로 배당표가 작성된 사실이 인정되므로, 신청인 2로서는 여전히 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이다.

또한 기록에 의하면, 피신청인 승계참가인이 신청외 1을 상대로 이 법원 2013가단103304호 로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 2014. 4. 29. 위와 같이 배당받은 금원을 제외한 대부분의 청구에 관하여 원고 승소판결이 내려진 사실, 이 사건 부동산에 대하여 실시된 강제경매절차에서 신청인 1은 채권 원금 194,902,434원 중 60,447,577원, 신청인 2는 136,939,491원 중 40,106,321원만을 배당받은 사실, 신청외 1은 이 사건 부동산 이외에 별다른 재산이 없는 사실이 소명되는바, 그와 같은 소명사실에 비추어 보면 이 사건 가압류취소신청 당시 신청외 1은 무자력이라고 할 것이어서 신청외 1의 채권자인 신청인 2는 신청외 1을 대위하여 이 사건 가압류취소신청을 할 보전의 필요성이 있다. 따라서, 신청인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 이 사건 가압류취소신청의 당부에 관한 판단

가. 주장

신청인 2는, ① 피신청인 승계참가인이 피신청인으로부터 신청외 1에 대한 채권을 양도받았다고 주장하면서 제소신고서를 제출하였으나 피신청인의 신청외 1에 대한 채권양도통지는 현재까지도 신청외 1에게 통지되지 아니하여 대항력을 갖추지 못한 상태이고, ② 피신청인 승계참가인이 신청외 1을 상대로 제기한 본안소송의 소장이 2013. 12. 16. 신청외 1에게 도달하기 전까지는 피신청인 승계참가인은 위 소송의 원고적격이 없어 부적법하고 따라서 위 소의 제기로 신청외 1에게 대항할 수 없으므로, 피신청인이 위 본안소송을 제기하고 그 소제기증명서를 제출한 것은 이 사건 제소명령에 적법하게 응한 것으로 볼 수 없다고 주장한다.

나. 판단

기록에 의하면, 피신청인은 이 사건 제소명령등본을 수령한 이후인 2013. 11. 14. 피신청인 승계참가인과 사이에 이 사건 가압류결정의 청구채권 50,000,000원을 양도하는 계약을 체결하고, 같은 날 신청외 1에게 그 사실을 내용증명 우편으로 발송하였으나 그 통지는 2013. 11. 15. 수취인불명으로 송달불능되어 신청외 1이 이를 수령하지 못한 사실이 소명되고, 달리 이 사건 제소명령에서 정한 제소기간 내에 피신청인이 채권양도 사실을 신청외 1에게 통지하였음을 소명할 자료가 없다(기록에 의하면 피신청인은 2014. 5. 21. 채권양도 사실을 신청외 1에게 통지하여 그 다음날 그 통지가 신청외 1에게 도달한 사실이 인정되나, 채권양도 통지에 따른 대항력은 그 통지가 이루어진 때부터 발생하고 채권양도 계약 당시로 소급하여 대항력이 발생하는 것은 아니다).

따라서, 피신청인 승계참가인이 한 제소신고는 채무자인 신청외 1에 대하여 채권양도의 대항력이 없는 상태에서 이루어진 것이어서 이를 적법한 제소신고라고 할 수 없고, 달리 피신청인이 이 사건 제소명령에서 정한 기간 내에 본안의 소를 제기하였거나 이미 소송이 계속되어 있는 사실을 증명하는 서류를 제출하였음을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 가압류결정은 민사집행법 제287조 제3항 에 의하여 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 결정을 취소하고 신청인 1의 가압류취소 신청은 부적법하여 이를 각하하고, 신청인 2의 가압류취소 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별지 부동산의 표시 생략]