2010가합1637(병합) 수당등청구

2. 경기도

나. 피고 경기도는 원고 A에게 15,895,240원 및 그 중 14,213,320원에 대하여,

각 2010. 5. 1.부터 2012. 5. 9.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고들은 피고 충청북도 관내의 각 소방서에 소속되어 외근근무를 담당하는 전직 또는 현직 소방공무원들이다(원고 A은 피고 경기도 관내 소방서에서 근무하다 2008. 11. 6. 피고 충청북도 관내 소방서로 전근하였다).

나. 원고들은 출·퇴근시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원들과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 '현업대상자'로 분류되는 공무원들이다.

다. 외근 소방공무원은 2조 1교대 또는 3조 2교대의 형태로 근무를 하는데, 2조 1교대 근무자들은 2개조로 나누어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태로, 3조 2 교대 근무자들은 3개조로 나누어 1일은 09:00부터 18:00까지 주간근무를 한 뒤 퇴근하고, 1일은 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무를 하고, 1일은 야간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태(3일에 24시간 근무)로 근무한다.

라. 지방공무원복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간은 192시간인데(월 평균 24일 근무시), 외근 소방공무원들은 위와 같은 근무형태에 따라 2조 1교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2)을 근무하여 약 168시간을, 3조 2교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3)을 근무하여 약 48시간을 각 초과하여 근무하게 되고, 야간 또는 휴일에도 근무하여야 한다.

마. 그런데 피고들은 그동안 행정안전부장관이 제정한 아래 지방공무원보수업무 등 처리지침(이하 이 사건 지침이라 한다)을 근거로 각자 초과근무수당(시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 통틀어 일컫는 말이다, 이하 같다) 지급기준을 정하여 원고들에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급해왔다.

「지방공무원보수업무 등 처리지침」

1. 시간외근무수당(영 제15조)

가. 지급대상

근무명령에 의하여 규정된 근무시간외에 근무한 공무원

* 근무시간외의 근무 : 「지방공무원복무조례」에서 정한 공무원의 근무시간외의 시간에 근무한 경우를 말한다.

* [별표1] 초과근무수당 지급대상 구분표

나. 지급액

매시간에 대하여 「당해 공무원에게 적용되는 기준호봉(영 별표 11) 봉급액의 7할(「지방공무원 보수규정」 별표 13의 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 및 6호 해당자의 경우에는 당해 공무원에 상당하는 경력직 또는 별정직 공무원의 상당계급 기준호봉(영 별표 11 참조) 봉급액의 7할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원은 당해 공무원의 연봉월액의 70% 해당 금액의 5할을 말하며, 이하 '봉급 기준액'이라 함) × 1/226 × 1.0~1.5」

다. 인정범위

(1) 일반대상자 (시간외근무수당만 해당)

○ 현업대상자 이외에 일반적인 출 · 퇴근시간 내 근무를 원칙으로 하는 공무원

○ 초과근무수당 중 시간외근무수당만 지급

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(2) 현업대상자 (시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 모두 해당)

○ 현업기관근무자 또는 교대근무자 등 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원

○ 시간외근무수당 인정범위 (영 제15조 제6항)

- 월 지급시간 : 예산의 범위 내

- 지급시간수의 계산

• 1일 1시간이상 시간외근무를 한 경우로 하되, 근무시간은 매시간 단위로 계산하여야 하며, 1시간미만은 산입하지 아니한다.

• 실제 총 근무시간(월간)에서 「지방공무원복무규정」상의 근무시간을 공제한 시간을 시간외근무시간으로 계산한다.

* 계산방법 : 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간)

* 실제 총 근무시간은 각 기관의 업무형태에 따라 휴식시간 등이 있는 경우 이를 제외하고 해당 공무원이 1개월간 출근하여 실제 근무한 총 시간을 의미함

* 동일근무 시간에 대하여 휴일근무수당과 병급지급 불가

* 지방공무원복무규정상의 근무시간은「지방공무원복무규정」제2조 및 제3조의 규정에 의하여 산정하되, 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조의 규정에 의한 공휴일과 「지방공무원복무조례」에 의한 휴가기간 및 「지방공무원임용령」 제27조의2 제1항 제4호에 의한 교육기간을 제외한다.

2. 야간근무수당 (영 제16조)

가. 지급대상 : 야간에 한하여 근무하는 자와 주 · 야 교대근무자로서 야간근무를 하는 자(현업대상자만 해당)

* 야간의 범위 : 22:00 ~ 익일 06:00

나. 지 급 액 : 야간근무는 1일 8시간 기준(22:00 ~ 06:00)으로 하되, 매시간에 대하여「봉급 기준액 × 1/226 × 0.5」로 시간당 단가를 계산하여 예산의 범위 내에서 시간외근무수당과 병급하여 지급

다. 인정범위

○ 야간근무수당 예산이 계상된 자로서 야간(22:00 ~ 06:00까지)에 정규근무시간으로 근무하는 자에 한하여 실제 야간근무시간을 산정하여 지급한다.

* 야간을 정규근무시간으로 하는 자 : 야간에만 근무하는 자, 주 · 야 교대근무자로서 야간근무자

3. 휴일근무수당(영 제17조)

가. 지급대상(현업대상자만 해당)

휴일에 근무(휴일 근무후 평일에 대체 휴무하는 경우는 제외한다)하는 자

* 휴일의 범위 :「관공서의 공휴일에 관한 규정」상의 공휴일

[일요일, 국경일중 3 · 1절, 광복절 및 개천절, 1월 1일, 설날 전날, 설날, 설날 다음날(음력 12월 말일, 1월 1일, 2일), 석가탄신일(음력 4월 8일), 어린이날(5월 5일), 현충일(6월 6일), 추석 전날, 추석, 추석 다음날(음력 8월 14일, 15일, 16일), 기독탄신일(12월 25일), 「공직선거법」제34조에 따른 임기만료에 의한 선거의 선거일, 기타 정부에서 수시 지정하는 날]

나. 지 급 액 : 휴일근무 1일에 대하여「봉급 기준액 × 1/30 × 1.5」

* 동일근무 시간에 대하여 시간외근무수당과 병급 지급 불가

다. 인정범위

○ 휴일근무수당 예산이 계상된 자로서 근무명령에 따라 휴일에 특별히 출근하여 근무한 자에 대하여 실제 근무일수를 산정하여 지급한다.

- 근무시간 : 「지방공무원복무조례」상의 평일 근무시간에 해당하는 시간(09:00 ~ 18:00)을 근무한 경우에만 휴일근무 1일로 한다. 그 이외의 근무시간은 시간외근 무수당으로 지급한다.

* 휴일을 정규근무일로 하고 평일을 대체휴일로 하는 자가 휴일근무를 하는 경우에는 동 수당을 지급할 수 없다.

바. 관련 법령 및 규정의 내용은 아래와 같다.

▣ 지방공무원법

제44조(보수결정의 원칙)

① 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별 · 직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성과 책임의 정도가 매우 특수하거나 결원을 보충하기 어려운 직무에 종사하는 공무원 및 제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.

④ 이 법이나 그 밖의 법령에서 정한 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조(보수에 관한 규정)

① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항

2. 수당에 관한 사항

3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항

▣ 지방공무원 보수규정

제30조(수당의 지급)

① 공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류 · 지급범위 · 지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다.

▣ 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22620호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제15조(시간외근무수당)

① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시 간외근무수당을 지급한다.

② 시간외근무수당은 매시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할 (전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 또는 6호 해당자의 경우에는 그 연봉등급에 상당하는 계급의 기준호봉 봉급액의 7할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원은 70퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 '봉급기준액'이라 한다)의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.

⑥ 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법과 부당 수령한 경우의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

제16조(야간근무수당)

① 야간에 한하여 근무하는 자와 주 · 야교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예산의 범위안에서 야간근무수당을 지급한다.

② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매시간에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 226분의 1의 5할을 지급한다.

제17조(휴일근무수당)

① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다.

② 휴일근무수당은 1일에 대하여 제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급한다.

③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정안전부장관이 정한다.

▣ 지방재정법

제36조(예산의 편성)

① 지방자치단체는 법령 및 조례로 정하는 범위에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.

▣ 지방공무원 복무규정

제2조(근무시간 등)

① 공무원의 1주간 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다.

▣ 소방공무원 복무규정(2009. 3. 31. 대통령령 제21380호로 전문개정된 것)

제6조(교대제 근무)

① 소방기관의 장은 화재를 예방·경계·진압하기 위하여 필요하거나 재난·재해 및 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급 활동을 효과적으로 수행하기 위하여 필요한 때에는 소속 소방공무원에게 2교대제(2개 조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 방식을 말한다. 이하 같다) 또는 3교대제(3개 조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 방식을 말한다) 근무를 하게 할 수 있다.

② 제1항에 따라 2교대제 근무를 하는 소방공무원에게는 순번을 정하여 주기적으로 근무일에 휴무하게 할 수 있다. 다만, 비상근무를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 교대제 근무의 범위 및 방법, 그 밖에 교대제 근무에 필요한 사항은 소방방재청장이 정한다.

▣ 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규(소방방재청 예규 65호)

2. 용어의 정의

가. 외근근무: 화재, 재난 등 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시 근무체제를 유지하는 소방공무원의 교대제 근무형태

나. 휴무: 근무일에 해당함에도 불구하고 누적된 피로회복 등 건강유지를 위하여 별도로 지정한 일정시간 동안 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것

다. 당번: 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 근무하는 날 또는 일정한 시간을 말하며, 전일근무(09:00~익일 09:00 24시간), 주간근무(09:00~18:00 9시간), 야간근무(18:00~익일 09:00 15시간)를 포함한다.

라. 비번: 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 다음 근무시작 전까지 자유롭게 쉬는(휴무) 것

마. 순번휴무: 2교대제 근무자에 대하여 2월 3회 이상 당번에 휴무하는 것

[인정근거] 다툼 없는 사실

2. 당사자들의 주장

가. 원고들

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정 상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.

따라서 피고들은 원고들에게 실제 초과근무시간에 대한 초과근무수당에서 기지급 초과근무수당을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들

구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항에서 초과근무수당에 관하여 '예산의 범위 안에서' 지급하도록 규정하면서 위 규정 제15조 제6항, 제17조 제3항이 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있는데, 위와 같은 포괄적 위임에 따라 초과근무수당의 지급기준을 구체화하기 위하여 행정안전부장관이 정한 이 사건 지침은 위 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지고, 또한 이 사건 지침은 현업대상자들인 공무원의 근무형태, 실제 근무시간, 근무강도 및 일반공무원과의 형평성, 수당의 부가급여성, 예산상의 사정 등을 종합적으로 고려하여 제정된 것이므로, 피고들로서는 이 사건 지침에서 정한 구체적 지급기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 족하다.

3. 판단

가. 피고들의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생

1) 이 사건 처리지침의 법규성 여부

앞서 살펴본 관계 법령 및 관련 규정에 의하면, 공무원의 근로관계에서 발생된 보수는 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항에 따라 당사자의 의사와 무관하게 법률에 의하여 결정된다는 이른바 근무조건 법정주의에 의하여 정하여지는바, 위 지방공무원법에 근거한 지방공무원보수규정과 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 예산의 범위 안에서 초과 근무한 현업대상자들에게 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급한다고 규정하면서 시간외근무수당과 휴일근무수당에 관하여는 그 '지급기준, 지급방법 등에 관하여 필요한 사항'에 관하여 행정안전부장관 또는 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있다.

그런데 ① 우리 법률이 지방공무원의 근로조건을 국가의 법률로 정하고 있는 체계상 근로조건인 보수는 법령에서 정하여야 하는 것이지 지방자치단체의 장이 정할 수는 없는 점, ② 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 본질적으로 근무한 양에 따라 산정되어야 하는 성격의 권리인데 근로자가 공무원이라는 점이 위 청구권을 제한하는 사유가 될 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정이 행정안전부장관이 정할 수 있도록 위임한 '지급기준, 지급방법 등에 관하여 필요한 사항'은 절차적 사항에 관한 것을 의미하는 것이지 수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한하는 내용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이러한 위임범위를 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수 없다. 그리고 행정안전부장관에게 수당의 범위를 정할 재량권이 인정되지 아니하고 지방자치단체장도 예산편성행위로서 초과근무수당의 범위를 결정할 수는 없다고 보아야 한다.

2) '예산의 범위 안에서'의 의미

앞서 본 바와 같이 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근무시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니며(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 등 참조), 초과근무수당 청구권은 해당 근로 그 자체에 의하여 발생하는 것이지 예산의 책정 · 편성 행위에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 위 지방공무원 보수규정과 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정이 '예산의 범위 안에서' 초과근무에 관한 수당을 지급한다고 규정한 것은 '실제로 책정 · 계상된 예산의 범위 안에서'를 의미하는 것이 아니라 '예산이 계상되어 있으면 지급한다'는 의미로 보아야 할 것이다.

3) 소결론

따라서 피고들은 이 사건 지침의 내용을 들어 원고들의 수당 지급을 거절할 수 없고, 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에게 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중에서 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액만큼의 미지급 초과수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 미지급 초과근무수당의 산정

1) 기본 산정 방식

위 인정사실과 관련 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.

○ 초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간)- 초과근무수당이 지급된 초과근무시간

○ 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타 초과근무시간(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)

○ 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간

2) 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부

가) 원고들은, 구체적인 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무원들의 2월에 3회 이상인 순번휴무는 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.

나) 살피건대, 소방공무원 복무규정 제6조 제2항, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 제2조 마항에 의하면, ‘순번휴무제'란 2교대 소방공무원이 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 월 1회 또는 2월 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬는 것을 의미한다. 위와 같은 순번 휴무제는 2교대 소방공무원의 비번일 또는 일반대상자 공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 휴무로서 위 비번일 또는 토요일 휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로 순번휴무일 또한 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.1) 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3) 근무시간에서 식사시간, 수면시간, 휴식시간의 공제 여부

가) 피고들은, 근무시간 중 원고들이 점심 및 저녁 식사를 하고 야간근무시 수면을 취할 수 있는 점을 고려하여 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간 등 휴식시간을 근무시간에서 공제하여 원고들의 실제 근무시간을 산출하여야 한다고 주장한다.

나) 살피건대, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 · 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘 · 감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고들 제출의 증거만으로는 피고들이 원고들에게 야간 수면시간, 식사시간, 휴식시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제16호증의 1 내지 14, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호)에 의하면, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고, 여기서 '상시근무'란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, ② 또한 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동을 대비하여 출동지령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하도록 되어 있는 점, ③ 화재현황 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 수시로 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재가 발생할 경우 식사 내지 수면시간 중이라도 5분 또는 10분 이내에 차고지를 탈출하여 화재현장에 도착하고 있는 점, ④ 소방공무원들의 근무지 이탈에 대하여 공직기강확립 차원의 감찰이 수시로 이루어지고 있는 점, ⑤ 소방방재청에서도 2009. 12.경 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

4) 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 여부

가) 피고들은, 휴일근무시에 시간외수당에 갈음한 휴일근무수당을 지급하고 있고, 이 사건 지침이 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 금지하고 있으므로, 휴일근무에 대하여는 시간외수당을 병급하여 지급할 수 없다고 주장한다.

나) 살피건대, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 시간외근무와 휴일근무시에 시간외근무수당 및 휴일근무수당을 각 '지급한다'고 규정하고 있어 이에 기하여 시간외 근무와 휴일근무시 당연히 해당 수당의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하고, 양자의 병급을 제한하는 위 지침에 대하여 법규성을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

5) 할증율 적용 가부

가) 피고들은, 만약 원고들에 대한 미지급수당 지급의무가 있다고 하더라도 시간외 근무수당을 산정함에 있어 이 사건 지침상의 할증률이 적용되어야 하고, 나아가 원고들과 같은 현업대상자의 경우 당번일 근무에 따른 시간외근무수당을 산정할 때는 이 사건 지침상의 할증률을 적용할 수 없다고 하더라도, 현업대상자가 당번일 근무 이외에 비번일에 근무하는 것은 정형적인 교대근무로 인정할 수 없고 일반대상자가 근무시간 외에 근무하는 것과 마찬가지로 보아야 하므로, 적어도 원고들의 비번일 근무에 따른 시간외근무수당을 산정할 때는 이 사건 지침상의 할증률이 적용되어야 한다고 주장한다.

나) 살피건대, 이 사건 지침은 원고들과 같은 현업대상자가 아닌 일반대상자에 대해서만 시간외근무수당의 지급시간에 따라 할증률을 적용하도록 규정하고 있고, 일반 대상자와 현업대상자는 초과근무수당의 인정범위 및 산정방법을 서로 달리하므로 아무런 근거 규정 없이 일반대상자에 대한 할증률 조정 규정을 현업대상자에 대하여도 적용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

6) 지방공무원 복무규정상 근무시간에서 제외되는 조례상 휴가기간은 평일로 한정되어야 하는지 여부

가) 피고들은, 원고들의 초과근무시간을 계산하는 데 기준이 되는 지방공무원복무규정상의 근무시간을 정함에 있어, 앞에서 본 산식에서와 같이 휴일(토요일 포함)이 공제되는데, 만약 원고들의 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간(예컨대, 연차휴가기간)이 위 휴일과 겹치는 경우, 위 휴가기간을 다시 공제하게 되면, 같은 기간을 이중공제하게 되는 부당한 결과가 되고, 지방공무원 복무규정 제7조의4는 '휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일은 그 휴가일수에 산입하지 아니한다'고 규정하고 있으므로, 지방공무원 복무규정상 근무시간에서 제외되는 조례상 휴가기간은 평일로 한정되어야 한다고 주장한다.

나) 살피건대, 원고들을 포함한 외근 소방공무원들은 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시근무체제를 유지하는 교대제근무를 하여왔고, 이에 따라 근무일인 토요일 및 공휴일에 쉬고자 할 경우에는 연차휴가 등을 사용하여야 하였으며, 이 경우 위 지방공무원 복무규정 제7조의4의 규정과는 달리 휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일도 그 휴가일수에 산입되었는바, 사정이 이러하다면, 휴일과 겹치는 휴가기간을 공제한다고 하여 부당하게 이중공제하는 결과가 발생하지는 않는다. 예컨대, 원고들의 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무일이 30일, 공휴일(토요일 포함)이 10일이라고 가정하면, 원고들의 기준 근무일은 20일(= 30일 - 10일)이 된다. 원고들이 2일의 휴가를 썼는데 2일 모두가 근무일인 공휴일(예컨대, 토요일과 일요일)과 겹친다고 할 때, 이미 공휴일이 공제되었다고 하여 위 휴가기간 2일을 공제하지 않는다면, 원고들은 자신의 연차휴가 2일은 사용하고서도 기준 근무일(20일)에는 전혀 변동이 없는, 즉 연차휴가를 전혀 사용하지 않은 것과 동일한 부당한 결과가 된다. 원고들이 자신의 연차휴가를 사용한 만큼 그 기간 동안 기준 근무시간이 줄어드는 것이 옳다고 할 것이므로, 원고들과 같은 외 근 소방공무원의 경우 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간은 그 기간이 평일이든 공휴일이든 상관없이 근무시간에서 공제되는 것이 타당하다. 따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

7) 비번일 근무시간 산정에 관하여

가) 원고들의 주장

원고들은 당번일 뿐만 아니라 비번일에도 수시로 소속 상관의 명령 등에 근거하여 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시하는 등으로 근무해왔으므로, 비번일 근무시간을 산정할 때 근무일지, 초과근무명령서, 출장명령부, 출장신청서, 출장관리대장, 초과근무계획 공문 중 어느 한 가지의 서류라도 있다면 그 기재된 시간 전부가 원고들의 비번일 근무시간에 포함되어야 한다고 주장한다.

나) 피고들의 주장

원고들이 비번일에도 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시한 것은 사실이나, 이 사건 지침에서 규정하고 있는 초과근무명령 및 승인절차에 따라 비번일 근무가 이루어진 경우에만 비번일 근무에 대하여 초과근무수당이 지급될 수 있는 것이므로, 단순히 원고들이 주장하는 위 서류 중 일부가 작성되어 있다는 사실만으로 위 서류상 기재 시간 전부를 초과근무수당 지급 대상인 비번일 근무시간으로 인정할 수는 없다.

특히 피고 충청북도는 이 사건 지침에 따라 초과근무명령서, 초과근무내역서, 초과 근무명령대장, 초과근무확인대장이 모두 작성되어 있는 경우에만,2) 피고 경기도는 비번일 초과근무를 명하는 초과근무명령서나 초과근무계획 공문에 더하여 그에 따른 출장복명서 및 근무일지까지 확인되는 경우에만 각 비번일 근무시간을 인정할 수 있다고 주장한다.

다) 판단

살피건대, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1 내지 4, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제30호 중의 1, 2, 을가 제3호증의 1 내지 6, 을가 제4호증, 을나 제3호증의 1, 2의 각 기재, 증인 B의 증언, 이 법원의 피고 경기도에 대한 문서제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행정안전부장관이 제정한 이 사건 지침 중 '8. 초과근무의 명령 및 승인 등 절차'에서는, 초과근무수당은 초과근무명령서에 의한 사전 초과근무명령에 따라 근무한 경우에 지급함을 원칙으로 하고, 전일 초과 근무한 내역을 개인별로 기재하여 초과근무 명령권자에게 보고함을 원칙으로 하되, 지방자치단체의 장이 초과근무 운영에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 생략 가능하다고 규정하고 있는 점, ② 또한 초과근무명령을 받은 공무원은 초과근무개시 전까지 복무관련 주관부서에 비치된 초과근무명령대장에 명령받은 내역을 기재하여야 하고, 초과근무를 한 자는 근무종료 후 출입구나 당직실에 비치된 초과근무확인대장에 자필서 명을 하도록 규정하면서도, 지방자치단체의 장이 인정하는 경우 기관의 업무형태에 따라 별도로 정하여진 초과근무명령 및 승인방법에 따를 수 있다고 규정하고 있는 점, ③ 따라서 교대근무를 하는 원고들과 같은 외근 소방공무원들에 대한 초과근무명령 및 이에 대한 승인방법은 반드시 이 사건 지침이 정하고 있는 절차 및 방법에 따라야 하는 것은 아닌 점, ④ 이 사건 소가 제기된 2009. 11. 2. 이전에 피고 충청북도가 주장하는 네 가지 서류를 모두 갖추어 초과근무수당을 지급받은 사례는 극히 드물고, 원고들은 이 사건 소 제기 전까지 피고들의 지방자치단체의 장이 정한 지급시간의 제한 때문에 실제 초과근무시간보다 언제나 적은 수당을 지급받을 수밖에 없어 피고들이 주장하는 서류를 작성할 필요가 없었으므로, 관행적으로 위 서류의 작성이 생략되어 온 점, ⑤ 피고 경기도도 이 사건 소를 비롯한 관련 소송이 진행되고 나서야 비로소 관내 소방서의 소방공무원들과 피고 경기도가 주장하는 서류를 갖춘 경우에 이를 비번 동원 시간으로 인정하는 것으로 내부 방침을 정한 점, ⑥ 원고들은 지방공무원법에 따라 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 할 의무가 있고, 초과근무명령에 불복한 경우 징계절차 및 부당환수조치 등이 예정되어 있는 점, ⑦ 원고들과 피고 충청북도는 이 사건 소송 진행 과정에서 초과근무시간 산정을 위한 자료 제출 방법 등에 대하여 합의하고 그에 따라 원고들이 주장하는 초과근무시간 내역에 대한 피고 충청북도의 확인절차를 거친 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 위 서류에 기재되어 있는 시간만큼 실제로 비번일에 근무하지 않았다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 원고들은 일응 소속 상관의 직무상 명령에 따라 그 기재된 시간만큼 비번일에 실제로 근무한 것으로 봄이 상당하다.

8) 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

원고들의 당번일 근무시간, 지방공무원 복무규정 상의 근무시간 순번휴무일을 제외하고 복무규정상의 근무시간에서 제외할 휴가, 교육, 외출 일수, 초과근무수당을 지급받은 근무시간, 초과수당단가 및 근무일지, 초과근무명령서, 출장명령부, 출장신청서, 출장관리대장, 초과근무계획 공문에 기재된 시간에 따른 원고들의 비번일 근무시간에 관하여 원고들과 피고 충청북도 사이에서는 다툼이 없고, 원고 A과 피고 경기도 사이에서는 다툼 없는 사실, 이 법원의 피고 경기도에 대한 문서제출명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있는바, 위 각 수치를 앞서 본 계산식에 대입하여 산출한 이 사건 미지급 초과근무수당 원금3) 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 월별 미지급수당 해당 근무 월의 내내월(來來月) 1일(즉, 2007. 1. 근무에 대한 미지급수당은 2007. 3. 1.을 지연손해금 발생의 기산일로 한다)을 기산일4)로 하여 2010. 4. 30.까지 연 5%의 비율에 의하여 계산한 지연손해금의 내역은 별지 제1목록에 기재된 바와 같다.5)

다. 소결론

그렇다면 피고 충청북도는 원고들에게 별지 제1목록 '(4)합계'란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(2)원금'란 기재 각 금원에 대하여, 피고 경기도는 원고 A에게 15,895,240원 및 그 중 14,213,320원에 대하여, 각 원고들이 구하는 바에 따라 2010. 5. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2012. 5. 9.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이화송

판사 박보미

2) 나아가 피고 충청북도는 위 네 가지 서류를 모두 구비하지 않은 원고들은 비번 동원 시간에 관하여는 초과근무수당의 청구를 포기한 것이라는 취지로 주장하나, 뒤에서 인정하는 사정 및 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

3) 원고들은 월별로 일부 과지급된 초과근무수당 액수는 청구금액에서 공제하고 있다.

4) 다만 원고들의 청구금액 중 2010. 4.분 미지급 초과근무수당에 대한 지연손해금의 기산일은 아래에서 보는 바와 같이 내내월이 아니라 내월인 2010. 5. 1.이 된다. 각주 5)에서 보는 바와 같이 미지급 수당에 대한 지연손해금의 기산일은 원칙적으로는 근로기준법 제37조에 따라 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일이 지난 다음 날이지만, 위 2010. 4.분 초과근무수당에 대한 지연손해금의 기산일에 대하여 피고 충청북도가 이를 다투지 않는 이상, 계산의 편의를 위하여 위와 같이 정리한다.

5) 피고 경기도는 원고 A은 근로기준법의 적용을 받지 않는 공무원이므로 근로기준법 제37조에 따른 지연손해금을 구할 수 없다고 주장하나, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 동법 제2조 제1항 제1호 소정의 근로자이므로, 지방공무원법, 지방공무원 보수규정, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 공무원에 대하여도 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법이 적용되는바(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 등 참조), 국가의 부당한 임금체불을 방지하고 공무원의 생계를 보장할 필요성은 사기업의 근로자와 동일하므로, 미지급 임금에 대한 지연손해금의 기산일 및 비율에 관한 특례를 정한 근로기준법 제37조는 소방공무원인 원고 A에게도 적용된다. 따라서 위와 같이 원고 A이 구하는 바에 따라 각 월별 미지급수당 해당 근무 월의 내내월(來來月) 1일을 기산일로 하되, 다만 지연손해금의 비율에 관하여는 동법 시행령 제18조 제3호의 '지급이 지연되고 있는 임금의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우'에 해당하므로 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급만을 구할 수 있다.

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심급 사건

참조조문

참조판례