나. 특별한 사정이 없는 한 동일 광구내에 2중의 광업권을 설정할 수 없는 것이므로 후출원자의 광업권이 존속하고 있는 이상 원고의 선출원을 거부한 피고의 처분을 취소한다고 하더라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가될 수 없는 것이므로 피고의 위 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

광업법 제20조 에 의하면 동종광물에 대한 광업권 설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선한다고 규정하고 있는 바, 이에 위반된 광업권의 허가는 위법이라 할 것이므로 선출원자는 이 허가처분에 대한 이의나 항고소송으로 그 시정을 구함은 모르되 그 허가처분을 당연무효라고는 할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1964.9.8. 선고 64누11 판결 참조).

그리고 동법 제19조 에 따르면 동일한 구역에는 2이상의 광업권을 설정할 수 없다 .

다만 이종광물에 있어서 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 인정되는 경우와 제31조 (인접광구)의 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있다 .

기록에 의하면 원고가 소외인들과 공동으로 출원한 본건 광구에 대하여 피고는 후출원자인 소외인에 대하여 1955.12.5 광업권 설정허가를 하고 이 광업권이 20년후인 오늘에까지 존속하고 있음은 원고도 자인하고 있는 바이므로 그 광업권이 존속하고 있는 한 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 볼 사정이 없는 본건에 있어 위 이중광업권 설정금지 규정에 의하여 또 다시 동일 광구내에 광업권의 설정허가를 할 수 없는 터이므로 원고의 선출원을 거부한 피고의 본건 처분을 취소한다 할지라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가됨이 없으므로 본건 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다할 것이다 .

이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당 하고 반대의 견해로 법리오해 있다는 소론의 논지 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.