나. 피청구인의 장래처분에 대하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부(한정적극)

다. 피청구인 태안군이 이 사건 쟁송해역에 대하여 행사할 장래처분이 청구인의 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한을 침해할 위험성이 있다는, 청구인의 피청구인 태안군에 대한 심판청구가 적법한 것인지 여부(적극)

라. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준

마. 이 사건 쟁송해역에서 1948. 8. 15. 당시와 가장 시기적으로 근접한 풍도해상광구의 1965년

발행 국가기본도상의 해상경계선, 선갑도 해상광구의 경우 1971년 발행 국가기본도상의 해상경계선, 가덕도 해상광구와 이곡 해상광구의 경우 1969년 발행 국가기본도상의 해상경계선을 합리적으로 연결한 선을 기준으로 청구인과 피청구인 태안군 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례

나. 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

다. 태안군수가 이 사건 쟁송해역에 대하여 바다골재(해사)채취허가처분을 하고 그에 따른 점용료 및 사용료를 부과, 징수하였는바, 이에 대하여 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있다고 주장하고 있는 반면, 피청구인 태안군은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 오히려 자신에게 있고, 태안군수의 바다골재(해사)채취허가처분 및 그에 따른 점용료 및 사용료의 부과는 정당하다고 주장하고 있으므로, 이 사건 쟁송해역에 대한 피청구인 태안군의 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있다고 할 것이고, 피청구인 태안군의 장래처분이 확정적으로 존재하고, 피청구인 태안군의 장래처분에 의하여 청구인의 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 피청구인 태안군의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이며, 기타의 적법요건도 갖추고 있으므로, 청구인의 피청구인 태안군에 대한 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.

라. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 따라서 특별한 사정이 없다면 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 될 것이나, 위 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 하고, 지형도상의 해상경계선이 명시적으로 표시되어 있지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것이다.

마. 국토지리정보원에서 발행된 국가기본도상 이 사건 쟁송해역 및 그 인근해역에는 모두 11개의 해상경계선 표시가 존재하고, 각 해상경계선들은 모두 부분적으로만 표시되어 있다. 그런데 11개의 해상경계선 중 이 사건 쟁송해역에서 1948. 8. 15. 당시와 시기적으로 가장 근접한 것은 풍도 해상광구의 경우에는 1965년 발행된 국가기본도상의 해상경계선이고, 선갑도 해상광구

의 경우에는 1971년 발행된 국가기본도상의 해상경계선이며, 가덕도 해상광구와 이곡 해상광구의 경우에는 1969년 발행된 국가기본도상의 해상경계선인바, 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 특별한 사정이 없다면 풍도 해상광구의 1965년 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 해상경계선, 가덕도와 이곡 해상광구의 1969년 해상경계선을 합리적으로 연결한 선이 청구인과 피청구인 태안군의 관할구역 경계라고 볼 가능성이 크다. 그런데 청구인이 제출한 ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 선이 위 3개의 해상경계선을 연결한 선상에 있고, 다른 해상경계선들이 위 “A, C”의 각 점을 연결한 선상에 있음에 비추어 볼 때, 이를 풍도 해상광구의 1965년 발행된 국가기본도상의 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 발행된 국가기본도상의 해상경계선, 가덕도 해상광구와 이곡 해상광구의 1969년 발행된 국가기본도상의 해상경계선을 가장 합리적으로 연결한 선이라고 할 것이고, 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 적법하게 변경되었다고 볼 특별한 사정이 존재하지 않으므로 이를 지방자치법 제4조 제1항이 정한 ‘종전’에 의한 관할구역의 경계로 봄이 상당하다.

재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

지방자치단체의 관할구역에 관한 법령은 대한민국 건국 이후 현재까지 지방자치단체의 관할구역을 “단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다” 또는 “종전에 의한다”라고만 규정하여 왔다. 그런데 육지와 섬에 대해서는 1948. 8. 15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8. 15. 현재나 그 전후에 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없다.

영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 현행 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 법령으로 정해져야 하지만, 아직까지 영해구역에 대한 관할구역에 관한 법령이 정비되지 있지 않은 것이다. 또 그동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

국토지리정보원도 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계선은 획정되어 있지 않다고 확인하고 있다. 그런데도 다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 주장하면서 국가기본도나 지형도를 근거로 내세우지만, 그러한 지도에도 섬(육지)의 행정구역을 표시하기 위한 구분선만 섬 부근에 표시되어 있을 뿐이고, 그 구분선의 위치나 모양도 지도마다 다르다. 이러한 사실은 오히려 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해지지 않았음을 증명하는 것이라고 보아야 할 것이다.

이처럼 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해지지 않았기 때문에 이 사건 쟁송해역이 옹진군의 관할구역에 속하는지 태안군의 관할구역에 속하는지 알 수 없다. 따라서 태안군수의 이 사건 해사채취허가처분이 옹진군의 해역관할권한이나 골재채취허가권한을 침해하였는지 여부도 판단할 수 없다. 영해구역에 대하여 지방자치단체의 관할구역과 경계가 법령으로 정해져야 비로소 판단할 수 있게 될 것이다.

따라서 이 사건 심판청구는 청구인의 해역관할권의 범위와 그 관할권이 침해되었는지 여부를 판단할 수 없기 때문에 기각할 수밖에 없다.

헌법재판소법 제61조

지방자치법 제4조, 제9조

골재채취법 제1조, 제4조, 제5조, 제6조, 제9조, 제10조, 제14조 제1항, 제21조 제1항, 제22조

헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 418

대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결

대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다759 판결

라. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 430

헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 330

대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결

대표자 군수 조윤길

대리인 법무법인 두우

담당변호사 백윤기 외 2인

복대리인 법무법인 다담

담당변호사 김성태

피청구인 1. 태안군

대표자 군수 진태구

2. 태안군수

피청구인들 대리인 법무법인 신촌

담당변호사 김문희 외 2인

2. [별지] ‘인천-충남간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, B, C, A”의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분 해역에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인한다.

가. 사건의 개요

(1) 피청구인 태안군수는 2004. 5. 10. [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 북위 36도 50분부터 37도 0분까지, 동경 125도 45분부터 126도 0분까지 사이 구역 내 광구번호 2, 12, 13, 23, 33, 34, 44, 55, 65호 광구 해당 해역(이하 ‘가덕도 쟁송해역’이라 한다)에 대하여 3,776,000㎥에 이르는 분량의 바다골재(해사)채취허가처분을 하고, 그 점용료 및 사용료로 3,172,386,000원을 부과하였으며, 2004. 12. 15. 같은 도면 표시 북위 37도 0분부터 37도 10분까지, 동경 126도 0분부터 126도 15분까지 사이 구역 내 광구번호 110, 120호 광구 해당 해역 및 광구번호 90, 100호 광구 중 위 도면 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 경계선 이북 해역(이하 ‘선갑도 쟁송해역’이라 한다)에 대하여 387,000㎥에 이르는 분량의 바다골재(해사)채취허가처분을 하고, 그 점용료 및 사용료로 985,302,000원을 부과하였다[이하에서는 2004. 5. 10.자 바다골재(해사)채취허가처분과 2004. 12. 15.자 바다골재(해사)채취허가처분을 합하여 ‘이 사건 해사채취허가처분’이라 한다.].

(2) 청구인은 국토지리정보원(그 명칭이 2005. 4. 1. 국립지리원에서 국토지리정보원으로 변경되었는데, 편의상 국토지리정보원이라 한다. 이하 같다)에서 1975년 발행한 축척 1/250,000 지형도에서의 해상경계선에 따르면, [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, B, C, A”의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분 해역(이하 ‘이 사건 쟁송해역’이라 한다)은 청구인의 관할해역에 속한다고 주장하며, 피청구인 태안군수에게 위 관할해역 내에 대한 해사채취허가행위의 취소, 해사채취에 따른 점용료 및 사용료 부과ㆍ징수행위의 즉각적인 정지 등을 수차례 요구하였으나, 피청구인 태안군수는 이에 불응하였다.

(3) 이에 청구인은 2005. 5. 31. ① 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있음의 확인을 구하고, ② 피청구인 태안군수가 한 이 사건 해사채취허가처분이 청구인의 자치권한을 침해한 것임의 확인을 구하며, ③ 피청구인 태안군수가 이 사건 쟁송해역에 대하여 한 해사채취허가처분에 따른 법적 상태를 제거하지 아니하고 있는 부작위는 위법임을 확인해 달라는 취지의 이 사건 권한쟁의심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

청구인의 권한쟁의심판청구서 및 2005. 7. 28.자 청구취지 및 청구이유 정정신청서에 기재된 심판대상, 청구취지 및 청구이유 등을 종합하여 이 사건 심판의 대상을 다음과 같이 특정한다.

(1) 피청구인 태안군수의 이 사건 해사채취허가처분에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 태안군수가 이 사건 쟁송해역 중 가덕도 해역 및 선갑도 해역에 대하여 한 해사채취허가처분이 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.

(2) 피청구인 태안군수의 부작위에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 태안군수가 이 사건 쟁송해역 중 가덕도 해역 및 선갑도 해역에 대하여 한 해사채취허가처분에 따른 법적 상태를 제거하지 않고 있는 부작위가 청구인의 위 자치권한을 침해한 것인지 여부이다.

(3) 피청구인 태안군의 장래처분에 대한 심판청구

이 부분 심판청구의 심판대상은 ① 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부와, ② 피청구인 태안군이 이 사건 쟁송해역에 대해서 행사할 장래처분이 청구인의 위 자치권한을 침해할 위험성이 있는지 여부이다.

2. 청구인의 주장, 피청구인들의 답변 및 관계기관의 의견

가. 청구인 주장의 요지

(1) 적법요건에 대하여

(가) 피청구인 태안군은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한을 언제든지 주장할 수 있고 이로 인한 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험이 존재하므로 청구인은 피청구인 태안군의 예상되는 장래처분에 대한 권한쟁의심판이 가능하고, 이 경우 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다.

(나) 이 사건 해사채취허가처분의 근거조항인 골재

채취법 제22조 제1항의 규정방식, 해사채취허가사무는 전국적인 통일이 필요하지 않고 지방적인 이해와 관련 있는 사무라고 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 해사채취허가사무는 지방자치단체의 고유사무로 볼 수 있고, 따라서 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하는 사무에 관한 심판청구로 적법하다.

이 사건 해사채취허가처분은 그 기간의 갱신으로 청구인의 자치권한의 침해상태가 계속될 수 있고, 해사채취허가기간 중에는 계속적으로 당해 해역에 대한 점용료 및 사용료의 부과가 가능하여 침해의 계속이 있다고 볼 수 있으므로 청구기간의 제한을 받지 않는다.

한편, 피청구인 태안군수의 부작위에 대한 심판청구부분은 그와 같은 부작위 상태가 계속되는 한 기간의 제약 없이 권한쟁의심판청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 본안에 대하여

(가) 헌법재판소는 기존의 결정에서 지방자치단체 간의 해상경계에 대해서 지방자치단체가 관할하는 관할구역의 범위에 공유수면인 바다도 포함되며, 국토지리정보원 발행의 지형도상의 해상경계선이 지방자치단체 간의 공유수면의 행정구역경계선으로 인정된다고 판시한 바 있다.

(나) 이 사건 쟁송해역에는 1975년 국토지리정보원에서 발행한 1/250,000 지형도(갑 제1호증)가 존재하는데, 여기에 표시된 해상경계선을 살펴보면 가덕도 쟁송해역 및 선갑도 쟁송해역을 포함한 이 사건 쟁송해역은 명시적으로 청구인의 해상경계 안에 포함되어 있다.

또한, 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과에 첨부되어 있는 지형도상의 해상경계선 목록을 보면, 3개의 지형도상에 표시된 해상경계선을 제외한 나머지 대부분의 해상경계선이 2005. 7. 28.자 청구취지 및 청구이유 정정신청서상에 첨부된 ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’에서 청구인이 주장하는 해상경계선과 일치하는 것을 알 수 있다.

이에 반해서 피청구인들이 이 사건 쟁송해역에 대한 경계지도라고 주장하며 제출한 제4차 국토종합계획도(한일지도 제작, 을 제1호증)는 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과와 헌법재판소의 기존 결정에 비추어 볼 때 해상경계선의 기준으로 인정할 수 없다.

(다) 이 사건 쟁송해역 중 선갑도 해역 제7호, 제48호 해상광구는 옹진군 선갑광업지적에 등록이 되어 있는데, 이는 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속함을 의미한다.

또한, 청구인은 이 사건 쟁송해역에 대하여 1991년부터 14년간 골재채취법에 의한 해사채취허가를 함에 있어 국토지리정보원 발행의 위 지형도의 해상경계를 기준으로 관할구역의 범위를 삼았고, 허가한 골재채취조건을 위반한 업체에 대해서는 행정처분을 해 오고 있는바, 이는 이 사건 쟁송해역에 대하여 위 지형도상의 해상경계선을 기준으로 하여 관할권한을 행사하였다는 행정관행이 존재하였다는 것을 의미한다.

그런데 피청구인은 청구인이 오랜 기간 동안 해사채취허가처분 등을 통해 자치권을 행사해 온 이 사건 쟁송해역에 대해서 청구인이 환경문제 등을 이유로 해사채취허가를 하지 않자 2004년도에 이 사건 쟁송해역에 대해서 해사채취허가를 해 준 것이다.

나. 피청구인들 답변의 요지

(1) 적법요건에 대하여

(가) 헌법재판소법 제63조에 따르면 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데, 피청구인 태안군수가 이 사건 쟁송해역에 대하여 해사채취를 허가한 날은 2004. 5. 10.과 2004. 12. 15.이고 청구인은 그 무렵 그 사유를 알게 되었음에도 2005. 5. 31.에야 이 사건 권한쟁의심판청구를 제기하였는바, 이 사건 심판청구는 청구기간 도과 후에 제기된 것으로 부적법하다.

(나) 권한쟁의심판은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 청구할 수 있는데, 지방자치단체가 아닌 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 제기된 것으로 부적법하다.

(다) 피청구인 태안군수의 2004. 5. 10.자 해사채취허가처분은 2004. 7. 31.에, 2004. 12. 15.자 해사채취허가처분은 2005. 5. 31.에 각각 이미 실효되어 청구인의 현재의 권한을 침해하는 것이 아니므로, 이의 위법확인을 구하는 청구인의 심판청구는 과거의 관리관계의 존부에 대한 확인으로 심판의 이익이 없어 부적법하다.

(라) 해사채취허가사무는 그 성질상 지방자치단체의 고유사무가 아니고 골재의 안정적인 공급과 국가 건설에 중요한 기능을 하는 사업으로서 국가사무 중 기관위임사무임이 명백한데, 기관위임사무는 지방자치단체의 사무라고 할 수 없고, 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위

임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니다. 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로 부적법하다.

(마) 피청구인 태안군수의 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니하는 경우 허용되는 것인데, 이 사건의 경우 피청구인 태안군수에게 청구인 주장과 같은 헌법상 또는 법률상의 작위의무가 있다는 아무런 주장과 입증이 없으므로 부적법하다.

(2) 본안에 대하여

(가) 공유수면(바다)에 대한 지방자치단체의 관할권한이 있다고 인정할 만한 아무런 법적 근거나 사실적 자료가 없으므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 아니한다.

바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 육지의 관할구역 구분을 위한 경계설정을 위하여서 지번 부여를 위한 지적도, 임야도 등 지적공부와 같은 근거가 있어야 하듯이 해번(海番)을 부여하고 경계를 획정하기 위한 해적도(海籍圖)와 같은 근거공부가 있어야 할 터인데 바다에는 이러한 것이 존재한 적이 없고 현실적으로 이를 시행하는 것 또한, 현저히 곤란하므로 지방자치단체의 관할구역이 될 수 없다.

(나) 가사 바다가 지방자치단체의 관할구역이 될 수 있다고 하더라도 이 사건 쟁송해역은 청구인의 관할구역에 속하지 아니한다.

조선총독부 발행의 지형도에는 이 사건 쟁송해역에 대한 해상경계선이 표시되어 있지 않으며, 청구인이 1975년 국토지리정보원에서 발행한 지형도라고 주장하는 지도(갑 제1호증)는 진정하게 성립된 지형도가 아니다. 현재 이 사건 쟁송해역에 대한 경계지도는 건설교통부 국토정책국이 감수하고 대한측량협회가 심사한 제4차 국토종합계획도(을 제1호증, 한일지도 제작)가 있을 뿐인데, 이에 따르면 이 사건 쟁송해역은 피청구인 태안군의 관할 해역이다.

청구인이 주장하는 지형도가 국토지리정보원에서 간행한 지형도라고 하더라도 섬 주위를 제외한 해상의 경계선에 대하여는 법적 구속력이 없으므로 위 지형도상의 경계가 이 사건 쟁송해역의 경계라고 단정할 수 없다.

(다) 지형도상의 경계선이 법적 구속력을 갖기 위해서는 그 경계선이 다시 행정관습법상의 경계선으로 인정될 수 있어야 하는데, 이 사건 쟁송해역에 대하여는 지형도상의 해상경계선을 사용한 행정관행이 존재하지도 않고 그에 대한 법적 확신도 없다. 광업원부에 따르면 선갑도 제48호 광구는 광구소재지가 1990. 3. 14.자로 ‘충청남도 태안군 원북면’ 및 ‘인천광역시 옹진군 자월면’으로 등록되어 있고, 선갑도 제7호 광구도 광구소재지가 1994. 12. 6.자로 ‘충청남도 태안군 원북면’ 및 ‘인천광역시 옹진군 자월면’으로 등록되어 있는바, 이는 청구인이 자신의 해역이라고 주장하는 위 두 광구 해역이 사실상 청구인과 피청구인 태안군이 각 관할하는 두 해역에 걸쳐 있음을 의미하고 청구인 주장의 지형도에 따라 그 해상경계선이 결정된 것이 아니라는 것을 보여준다.

뿐만 아니라 피청구인 태안군수가 이 사건 해사채취허가처분을 함에 있어 공유수면 관할관청인 국토해양부에 상세한 도면을 첨부하여 해양이용 협의절차를 거쳤고, 청구인의 상급 지방자치단체인 인천광역시장이 발급한 어업허가증에는 청구인이 주장하는 바와는 달리 북위 37도선을 인천광역시와 충청남도의 관할경계로 삼고 있다.

다. 충청남도지사의 의견

피청구인들 답변의 요지와 같다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 권한쟁의심판청구의 적법성

헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 751-752；헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ,

판례집 16-2상, 404, 416；헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 327-328 참조).

나. 피청구인 태안군수에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 피청구인 태안군수에 대한 심판청구의 쟁점

청구인의 이 사건 심판청구 중 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 피청구인 태안군수가 이 사건 쟁송해역 중 가덕도 해역 및 선갑도 해역에서 한 이 사건 해사채취허가처분 및 그 이후 위 해사채취허가처분에 따른 법적 상태를 제거하고 원상회복시키지 않고 있는 부작위를 둘러싼 권한분쟁으로서 청구인은 이 부분 심판청구를 통하여 과연 피청구인 태안군수의 이 사건 해사채취허가처분 및 그 이후의 부작위가 청구인의 자치권한을 침해한 것인지 여부와 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한(관할권한)이 청구인에게 있는지 여부 등을 판단하여 줄 것을 구하고 있다.

이러한 청구인과 피청구인 태안군수 상호간의 다툼의 내용을 종합하여 살펴보면, 청구인이 피청구인 태안군수를 직접 상대방으로 하여 제기하고 있는 권한쟁의심판청구의 본질은 피청구인 태안군수의 행위가 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한(관할권한)의 침해라고 하는 청구인의 주장과는 달리 과연 피청구인 태안군수에게 이 사건 쟁송해역에 대한 해사채취허가사무를 집행할 정당한 권한이 있는지 여부, 또는 그 권한이 옹진군수와 태안군수 가운데 누구에게 있는지에 관한 다툼으로, 이는 결국 이 사건 쟁송해역에 대한 해사채취허가사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이다.

(2) 지방자치단체의 사무와 권한쟁의심판청구의 적법성

(가) 지방자치법 제9조 제1항은 “지방자치단체는 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 규정하고 있다. 즉, 지방자치단체의 사무는 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 위임사무이다. 위임사무에는 단체위임사무와 기관위임사무가 있는바, 기관위임사무란 국가 등이 지방자치단체의 장 기타의 기관에 대하여 위임한 사무이다. 기관위임사무는 국가의 사무가 지방자치단체의 장 등에게 위임된 것이므로 그 처리의 효과가 국가에 귀속되는 사무이다. 지방자치단체의 장 기타의 기관은 기관위임사무를 처리하는 범위 안에서는 지방자치단체의 기관이 아니고, 그 사무를 위임한 국가 등의 기관의 지위에 서게 된다.

(나) 권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한이 존재하여야 한다. 지방자치단체가 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 그의 권한 즉, 지방자치단체의 사무에 관한 권한이 침해되거나 침해될 우려가 있는 때에 한하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 기관위임사무는 지방자치단체의 사무라고 할 수 없고, 지방자치단체의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 국가기관의 지위에 서게 될 뿐 지방자치단체의 기관이 아니다. 따라서 지방자치단체는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 할 것이다. 결국 국가사무로서의 성격을 가지고 있는 기관위임사무의 집행권한의 존부 및 범위에 관하여 지방자치단체가 청구한 권한쟁의심판청구는 지방자치단체의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 심판청구로서 그 청구가 부적법하다고 할 것이다(헌재 1999. 7. 22. 98헌라4 , 판례집 11-2, 51, 64-65；헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 418 참조).

그런데 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결；대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결；대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다759 판결 등 참조).

(3) 피청구인 태안군수에 대한 심판청구의 적법성

이 사건 심판청구 가운데 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구의 본질은 이 사건 쟁송해역에 대한 해사채취허가사무를 집행할 정당한 권한이 누구에게 있는지에 관한 다툼으로, 이는 결국 이 사건 쟁송해역에 대한 해사채취허가사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이라고 함은 위에서 본 바와 같다.

그러므로 해사채취허가사무의 성격에 관하여 보기로 한다. 골재채취법 제14조 제1항은 “골재채취업을 영위하려는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수 또는 구청장”이라 한다)에게 등록하여야 한다. 다만, 국가 또는 지방자치단

체가 골재채취업을 영위하려는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항은 “골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장(배타적경제수역법 제2조의 규정에 의한 배타적 경제수역에서의 골재채취의 경우에는 국토해양부장관을 말한다. 이하 이 조, 제23조 내지 제25조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제35조 및 제47조의2에서 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우 2. 긴급을 요하는 재해복구와 군사시설, 마을 단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 범위 안에서 골재를 채취하는 경우”라고 규정하여 골재채취업등록 및 골재채취허가사무를 시장ㆍ군수 또는 구청장의 사무로 하고 있는바, 같은 법 제1조에 의하면, “이 법은 골재의 원활한 수급과 골재채취에 따른 재해를 예방하기 위하여 골재의 수급계획, 골재채취업의 등록 등 골재채취에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 골재자원의 효율적인 이용과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 같은 법 제4조 내지 제6조, 제9조, 제10조, 제21조 제1항, 제22조의 각 규정을 종합하면, 국토해양부장관은 전국의 골재자원에 관한 기초조사와 골재자원에 관한 실지조사 등을 종합하여 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐 골재의 장기수요전망ㆍ골재의 장기공급대책ㆍ골재원별 개발방향 등이 포함된 골재수급계획을 매 5년마다 수립ㆍ시행하는 한편, 시ㆍ도지사로부터 다음 연도의 골재수급계획을 제출받고, 중앙행정기관의 장으로부터 골재가 소요되는 사업에 있어서의 사업계획서를 통보받아 이를 총괄ㆍ조정한 후 다음 연도의 골재수급계획을 수립하여 이를 관계 중앙행정기관의 장 및 시ㆍ도지사에게 통보하도록 하고 있으므로, 골재채취업등록 및 골재채취허가사무는 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 중앙행정기관인 국토해양부장관의 고유업무인 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당하다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 참조).

이와 같이 골재채취허가사무는 기관위임사무에 속하므로, 이를 관장하는 소관청인 시장ㆍ군수는 그 권한과 관련하여서는 국가기관으로서의 지위를 갖는다고 할 것이다.

결국, 지방자치단체인 청구인이 국가사무인 골재채취허가사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 다투고 있는 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 지방자치단체인 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이고, 따라서 청구인이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한을 침해받은 경우라고 할 수 없다.

(4) 청구인의 지방자치권에 대한 침해가능성 여부

(가) 청구인은 피청구인 태안군수의 위 해사채취허가사무의 집행결과에 따른 지방자치권(관할권한)의 침해를 주장하며 이 부분 권한쟁의심판청구를 하고 있는바, 지방자치단체인 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구의 본질을 청구인의 지방자치권 침해에 기한 것으로 파악하여 이 부분 심판청구의 적법성을 인정할 수 있을 것인지에 관하여 보기로 한다.

(나) 살피건대, 이 사건 쟁송해역과 관련하여 청구인과 피청구인 태안군수 상호간에는 피청구인 태안군수가 국가기관의 지위에서 집행한 골재채취허가사무 처리의 적부를 둘러싼 분쟁이 존재할 뿐 그 해역에 대한 지방자치권 자체에 관한 분쟁은 존재한다고 보기 어렵다. 왜냐하면 골재채취허가사무 등 기관위임사무를 집행하는 국가기관으로서의 피청구인 태안군수는 해당 해역에 대한 골재채취허가사무를 담당할 뿐 지방자치단체인 청구인 및 피청구인 태안군과 같이 자치권한을 행사하거나 다른 지방자치단체의 자치권한을 침해할 지위에 있지 아니하기 때문이다. 그러므로 이 사건 쟁송해역에 대한 지방자치권의 존부 또는 범위에 관한 다툼은 청구인과 피청구인 태안군 상호간에 존재하는 다툼이라고 할 수 있을 뿐 청구인과 피청구인 태안군수 상호간의 다툼이라고 보기 어렵다. 가사 청구인과 피청구인 태안군수 상호간에 청구인의 지방자치권의 침해를 이유로 한 분쟁이 존재한다고 하여도 이는 피청구인 태안군의 장래의 처분 또는 부작위를 매개로 하는 잠재적이며 간접적인 분쟁에 불과하다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 심판청구 중 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 청구인과 피청구인 태안군수 상호간의 다툼의 본질을 청구인의 자치권한에 대한 침해에 기인한 것으로 파악하기는 어려우며, 양 당사자 상호간에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고도 할 수 없으므로 부적법한 청구라고 할 것이다.

(5) 소결론

살피건대, 이 사건 심판청구 중 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 그 심판청구의 본질을 지방자치권의 침해로 볼 수 없으며, 지방자치단체인 청

구인이 국가사무인 골재채취허가사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관하여 국가기관의 지위에서 국가로부터 사무를 위임받은 피청구인 태안군수를 상대로 다투고 있는 청구라고 할 것이다. 따라서 지방자치단체인 청구인의 이 부분 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무에 관한 권한쟁의심판청구라고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.

다. 피청구인 태안군에 대한 심판청구의 적법 여부

(1) 피청구인 태안군의 처분이 존재하는지 여부

(가) 권한쟁의심판의 청구요건

헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는” 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 헌법재판소법 제61조 제1항에 의한 권한쟁의심판은 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 “피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때”에 한하여 청구할 수 있다.

이에 따라 권한쟁의심판은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있기만 하면 언제든지 청구할 수 있는 것이 아니라 일정한 청구요건을 갖춘 경우에만 비로소 청구할 수 있다. 이러한 청구요건은 무엇보다 소송의 남발을 방지하고자 하는 것으로 헌법소원이나 구체적 규범통제 등의 헌법소송에서 일반적으로 채택되고 있다.

피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하지 아니하는 경우에는 권한다툼에 대한 구체적인 사건성숙성이 아직 성립하지 않았으므로, 권한쟁의심판청구는 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이다.

(나) 피청구인의 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항의 처분으로서 인정되는지 여부

그런데 피청구인이 아직 행사하지 아니한 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 처분에 포함되는지 여부가 문제된다.

피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한침해가 예상되는 경우에 청구인은 원칙적으로 이러한 장래처분이 행사되기를 기다린 이후에 이에 대한 권한쟁의심판청구를 통해서 침해된 권한의 구제를 받을 수 있으므로, 피청구인의 장래처분을 대상으로 하는 심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다.

그러나 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면, 권한의 존부와 범위에 대한 다툼이 이미 발생한 경우에는 피청구인의 장래처분이 내려지기를 기다렸다가 권한쟁의심판을 청구하는 것보다는 사전에 권한쟁의심판을 청구하여 권한쟁의심판을 통하여 권한다툼을 사전에 해결하는 것이 권한쟁의심판제도의 목적에 더 부합되기 때문이다.

그렇다면, 피청구인의 장래처분도 위와 같은 예외적인 경우에는 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 피청구인의 처분으로 인정된다고 할 것이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 421).

(다) 피청구인 태안군의 장래처분이 권한쟁의심판의 처분으로 인정되는지 여부

피청구인 태안군이 앞으로 행사하게 될 장래처분이 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하는 처분으로 인정되는지 여부를 살펴본다.

1) 피청구인 태안군의 장래처분이 확실하게 존재하는지 여부

태안군수는 이 사건 쟁송해역 중 2004. 5. 10. 가덕도 인근 해역에 대하여, 같은 해 12. 15. 선갑도 인근 해역에 대하여 이 사건 해사채취허가처분을 하고 그에 따른 점용료 및 사용료를 부과, 징수하였는바, 이에 대하여 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있다고 주장하고 있는 반면, 피청구인 태안군은 국토종합계획도상 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 오히려 자신에게 있으므로 태안군수의 이 사건 해사채취허가처분 및 그에 따른 점용료 및 사용료의 부과는 모두 정당하다고 주장한다.

위와 같은 분쟁의 경위에 비추어 보면, 피청구인 태안군은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한을 언제든지 행사할 수 있다고 보이므로, 이 사건 쟁송해역에 대한 피청구인 태안군의 장래처분이 어느 정도 확정적으로 존재한다고 할 것이다.

2) 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 존재하는지 여부

이어서 피청구인 태안군의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 있는지 여부를 살펴본다.

살피건대, 피청구인 태안군은 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한 행사를 언제든지 할 수 있기 때문에,

이로 인한 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이

존재한다. 이러한 상황에서 피청구인 태안군이 구체적인 관할권한을 행사하기를 기다렸다가 권한쟁의심판청구를 하도록 하는 것은 청구인에게 기대할 만한 일이라고 볼 수 없다. 따라서 비록 피청구인 태안군의 처분이 아직 존재하지 않더라도, 권한의 존부 및 범위에 대한 다툼이 있으므로, 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한분쟁을 사전에 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이다.

더구나 청구인이 피청구인 태안군의 장래처분에 대해서 권한쟁의심판청구를 한 이상, 피청구인의 처분이 존재하지 않는다고 이를 각하하고, 피청구인이 장래에 구체적인 처분을 내리게 되면, 이에 대해서 다시 권한쟁의심판을 청구하도록 하는 것은 소송절차와 소송비용이 중복되어 소송경제에 반하게 된다.

그렇다면, 피청구인 태안군의 장래처분은 헌법재판소법 제61조 제2항에서 규정하고 있는 처분에 해당된다고 할 것이다.

(2) 당사자적격

국가기관으로서의 태안군수가 이 사건 쟁송해역에 대하여 해사채취허가처분을 하고 그에 따른 점용료ㆍ사용료를 수취함으로써, 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한의 다툼이 청구인과 피청구인 태안군 간에 발생하였으므로, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의가 성립한다. 따라서 청구인과 피청구인 태안군은 청구인적격과 피청구인적격을 각각 가진다.

(3) 청구인의 헌법상 및 법률상 권한의 존재 가능성 여부

만약 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속한다면, 청구인은 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조에 의거 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한을 부여받았다고 볼 수 있다. 그런데 침해된 청구인의 권한이 존재하느냐 여부는 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속하는지 여부와 관련되어 있다.

이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할구역에 속하는지 여부는 본안판단 단계에서 확정될 것이므로, 적법요건단계에서는 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인에게 부여될 수 있는 가능성이 존재하기만 하면 충분하다.

살피건대, 이 사건에서 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성이 충분히 존재한다고 할 것이다.

(4) 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성의 존재 여부

헌법재판소법 제61조 제2항은 청구인의 권한이 침해되었거나 현저한 침해위험이 있어야 한다고 규정하고 있다. 권한쟁의는 발생이 임박한 처분을 통한 권한침해의 형태로 나타날 수 있다.

이 사건에서 피청구인 태안군이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한을 언제든지 행사할 수 있으므로, 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 할 것이다.

(5) 피청구인 태안군의 장래처분에 대한 심판청구가 청구기간을 준수한 것인지 여부

피청구인의 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 발생하는 경우에는 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 청구기간의 제한이 없다고 보아야 한다.

이 사건에서 피청구인 태안군의 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한 행사가 확실하게 예정되어 있으나, 장래처분이 아직 행사되지 않고 있으므로, 청구기간의 제한이 적용되지 아니한다.

그렇다면, 청구인의 피청구인 태안군에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하였다고 할 것이다.

(6) 소결론

그러므로 청구인의 피청구인 태안군의 장래처분에 대한 심판청구는 적법하다.

라. 이 사건 심판청구의 적법성 판단에 대한 결론

청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 부적법하여 각하되어야 하고 피청구인 태안군에 대한 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 이 사건의 법률상 쟁점

이 사건에서는 가덕도 및 선갑도 해역을 포함한 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부가 핵심적인 법률상 쟁점이 된다.

나. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한

우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다.

지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자신의 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 같은 조 제2항

제1호에서 열거하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다. 그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할구역 경계변경과 한자 명칭 변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

여기서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 공유수면인 바다가 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역에 포함되는지 여부가 특히 문제될 수 있다. 우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판시한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 428；헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 330；대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결 참조).

다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계

(1) 쟁 점

공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재함은 앞서 본 바와 같으므로, 특정한 공유수면에 대한 관할권한이 미치는 영역을 확인할 수 있는, 공유수면에 대한 관할구역 경계가 존재하는지 여부를 살펴본다.

(2) 지방자치단체의 관할구역 관련규정의 입법연혁

현행 지방자치법 제4조 제1항의 규정에서 ‘종전’이라 함은 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며, ‘지방자치단체의 관할구역은 종전과 같이 한다’는 것은 동법 시행 시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 430；헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331 참조).

그런데 위 조항의 발효일 당시 존재하던 구역은 다시 그 당시 효력을 갖던 개정 전 법령에 의하여 결정될 것이므로, 위 조항과 관련된 입법의 연혁을 살펴볼 필요가 있다.

처음으로 대한민국 지방자치단체의 구역에 관하여 정한 구 ‘지방행정에 관한 임시조처법’(1948. 11. 17. 법률 제8호) 제5조는 “지방에 좌(左)의 시와 도를 둔다. 서울시, 경기도, 충청북도, 충청남도, 전라북도, 전라남도, 제주도, 경상북도, 경상남도, 황해도, 평안남도, 평안북도, 강원도, 함경남도, 함경북도. 시ㆍ도의 위치와 관할구역은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 제12조는 “시에 구, 도에 부, 군, 도를 둔다. 구, 부, 군, 도의 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하였는데, 그 기준시점에 관하여 ‘지방행정기관의 명칭ㆍ위치 및 관할구역에 관한 건’(1948. 11. 18. 제정 대통령령 제34호)은 “시도의 위치, 관할구역과 구, 부, 군, 도, 경찰서, 소방서의 명칭ㆍ위치 및 관할구역은 단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다.”고 규정하고, 부칙은 “본령은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있다. 이에 의하면 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 지방자치단체의 구역을 정하는 기준이 된다.

그 후 제정된 구 지방자치법(1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되고, 1960. 11. 1. 법률 제563호로 개정되기 전의 것) 제4조는 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 개칭하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이를 변경하거나 그 자치단체를 폐치분합할 때에는 법률로써 한다. 지방자치단체를 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 법률로써 변경할 때에는 관계 지방의회의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고, 제145조는 “도에 군을 두고 서울특별시와 인구 50만 이상의 시에는 구를 두고, 시, 읍, 면과 구에 동리를 둔다. 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 정한다. 단, 울릉도는 울릉군으로 개칭한다. 동리의 구역은 자연촌락을 기본으로 하되 그 명칭과 구역의 확정은 시, 읍, 면 조례로서 정한다.”고 규정하고 부칙 제4조는 “본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다.”고 규정하는 한편, 부칙 제1조는 “본법은 단기 4282년 8월 15일부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 위 각 규정에 의하면, 1949. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 기준이 된다고 보아야 할 것인데, 이는 결국 위 법률 시행 전에 효력을 갖고 있던 구 ‘지방행정에관한임시조처법’에 의하여 정하여진 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계를 기준으로 하는 결과를 가져온다.

위 각 조항 중 제145조는 구 지방자치법(1956. 2. 13. 법률 제385호, 1958. 12. 26. 법률 제501호, 1960. 11. 1. 법률 제563호)에 의하여 일부 개정되었지만, “군과 구의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로 정한다.”고 규정한 부분은 유지되었다. 한편, 지방자치법과는 별도로 구

‘지방자치에 관한 임시조치법’(1961. 9. 1. 법률 제707호로 제정되고, 1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되기 전의 것)이 제정되었는데 그 제3조, 제4조에 의하더라도 군 및 읍ㆍ면의 구역이 종전에 의한다는 점에는 변화가 없었고, 이후 구 ‘지방자치에 관한 임시조치법’(1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되고, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 폐지되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 현행법과 유사한 골격을 갖추게 되었다.

그 후 구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전부 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되기 전의 것)은 제4조를 개정하여 위 각 조항의 내용을 제4조 제1항에 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치ㆍ분합할 때에는 법률로써 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고, 제2항에 “제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치ㆍ분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계 지방자치단체의 의회(이하 “지방의회”라 한다)의 의견을 들어야 한다.”로 각 규정하면서, 위 부칙 제6조에 의하여 지방자치에관한임시조치법을 폐지하였다.

결국 현행 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 위 조항은 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 앞서 본 위 조항의 개정 연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 지방자치법 제4조 제1항을 비롯한 관할구역에 관한 규정들은 대한민국 법률이 제정되기 이전부터 지방자치단체의 관할구역 경계에 대하여 법적 효력을 부여하고 있는 것이다. 그리고 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다. 물론 이와 같은 경계에 관하여 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의한 변경이 이루어졌음이 인정된다면, 그 변경된 경계가 지방자치단체의 관할구역 경계로서 효력을 가질 수 있을 것이다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 331-333).

(3) 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역의 경계

따라서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해안경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다.

그러므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역 경계의 연원에 관하여 보건대, 부ㆍ도 및 군과 그 관할구역에 두는 관할구역을 정한 1913. 12. 29.자 부령(조선총독부령) 제111호 ‘도의 위치와 관할구역 및 부군의 명칭위치관할구역’은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었으므로, 우리나라 지방자치단체의 관할구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 이어 받아 해방 당시 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다고 할 수 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 429；헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 333 참조).

이와 같은 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있다. 일제시대의 ‘일반도측량실시규정’{조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정 3년(1914년) 1월 12일 제정}은 지형도상의 행정구역경계의 표시방법에 대해서 규정하고 있었는데, 제239조는 “지(池), 소(沼), 호(湖), 해(海) 등을 횡단하는 때, 대안(對岸) 사이가 가까우면 간단없이 이것을 그리고, 먼 곳에는 수애(水涯)로부터 1㎝인 곳에서 이것을 그칠 것”이라고 규정하고, 제240조는 “해협(海峽) 또는 도서(島嶼) 등을 통과할 때에는 도면상에 있어서 그 경로가 판명되도록 적의한 길이로서 이것을 그릴 것”이라고 규정하여, 바다에 대한 경계표시원칙을 규정하고 있었다.

위 규정에 의거하여 일제시대 대정 7년(1918년)에 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다. 그런데 이러한 도ㆍ군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수심이 깊은 수로의 중앙 등을 기준으로 하여 경계선을 설정한 것으로 보이며, 이는 자연조건을 기준으로 경계를 설정한 것이라고 할 수 있다. 이러한 도ㆍ군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 국가기본도(지형도)에서도 대부분 그대로 표시되었다.

따라서 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것인데, 이 사건 기록에 나타난 제반 자료에 의하면, 현재 이 사건 쟁송해역에 대하여는 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다(청구인은 갑 제6호증의 1 지도가 조선총독부 육지측량부가 이 사건 쟁송해역에 대하여 작성한 지형도라고 주장하는바, 국토지리정보원장에

대한 사실조회 결과와 변론과정에서 나타난 사정에 비추어 볼 때 위 지도를 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도라고 인정할 수는 있지만, 위 지도상에 이 사건 쟁송해역에 대한 해상경계선이 연속된 선으로 표시되어 있지 않아 위 지도만을 가지고 종전에 의한 해상경계선을 확인하기가 어렵다. 이 사건 변론과정에 나타난 바에 의하면, 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않은 경우는 전체 지도 중 약 23%에 달한다고 한다.). 그러나 조선총독부 육지측량부가 작성한 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 하더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 그리고 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것인바, 이를 확인함에 있어서는 연혁적인 상황, 자연적인 조건, 행정권 행사 및 그 사무처리의 실상 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결 참조).

그리고 앞서 본 바와 같이 조선총독부 육지측량부 제작의 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것인바, 이 경우에도 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 해상경계선이 적법하게 변경되지 아니한 이상 1948. 8. 15. 당시의 해상경계선에 저촉되는 부분은 이에 부합하도록 수정될 필요가 있다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 , 판례집 18-2, 319, 334).

라. 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선의 확정

(1) 쟁 점

청구인은 국토지리정보원 발행의 국가기본도상의 해상경계선에 따르면 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한은 청구인에게 있다고 주장하면서, 구체적으로는 1975년 국토지리정보원에서 발행하였다고 주장하는 1/250,000 지형도(갑 제1호증)를 제출하고 있다. 그리고 청구인은 구체적으로 [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 선이 청구인과 피청구인 태안군 간의 해상경계선이 되어야 한다고 주장한다[이 도면은 2002. 11. 국토지리정보원 고시 제2004- 140호에 의거하여 발행된 국가기본도(축척 1：250,000) 중 서울, 대전, 백아도 부분의 3도엽을 내도곽 39cm×세로 32cm의 크기로 편집하여 청구인이 제작한 것이다. 이 도면 중 “A, B”의 각 점을 연결한 선은 피청구인들이 주장하는 제4차 국토종합계획도에 표시된 인천광역시와 충청남도의 해상경계선을 옮겨 그린 것이다]. 그에 따르면 가덕도 및 선갑도 인근 해역을 포함한 이 사건 쟁송해역은 명시적으로 인천광역시 옹진군의 해상경계 안에 포함되어 있으며, 그에 부합하는 행정관행도 존재한다고 주장한다.

이에 대하여 피청구인 태안군은 갑 제1호증은 진정하게 성립된 지형도가 아니며 설령 진정하게 성립되었더라도 그 지형도상의 경계선과 부합하는 행정관행이 존재하지 않는다고 주장한다. 현재 이 사건 쟁송해역에 대한 경계지도는 건설교통부 국토정책국이 감수하고 대한측량협회가 심사한 제4차 국토종합계획도(한일지도 제작, 을 제1호증)가 있을 뿐이며, 그에 따르면 이 사건 쟁송해역은 피청구인 태안군의 관할 해역이며, 이에 부합하는 행정관행도 존재한다고 주장한다.

지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에서도 존재한다는 점은 앞서 판단하였으므로, 남은 것은 공유수면에서의 구체적인 해상경계선을 어떻게 확인할 것인가의 문제라 할 것인데, 먼저 이 사건 쟁송해역과 관련하여 국가기본도상의 해상경계선이 존재하는지를 확인하고, 나아가 그 해상경계선이 지방자치법 제4조 제1항이 정한 지방자치단체 관할구역의 경계로 인정될 수 있는지를 검토하기로 한다.

(2) 국가기본도상 해상경계선의 변천

우리 재판소의 국토지리정보원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 국토지리정보원에서 발행된 국가기본도에 이 사건 쟁송해역 및 그 인근 해역에는 모두 11개의 해상경계선 표시가 존재하는데, 해상경계선들이 모두 부분적으로 표시되어 있음을 알 수 있다. 따라서 이와 같은 다수의 해상경계선 중 어느 경계선이 지방자치단체 관할구역 경계로 인정될 수 있는 것인지를 판별할 필요가 있고, 또한, 부분적으로 표시되어 있는 해상경계선을 가지고 어떻게 이 사건 쟁송해역의 해상경계선을 획정할 것인지가 문제된다.

그런데 11개의 해상경계선 중 이 사건 쟁송해역에서

관할구역 경계 판단의 기준시점인 1948. 8. 15. 당시와 시기적으로 가장 근접한 것은 풍도 해상광구의 경우에는 1965년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(50k난지-64편집-65인쇄, ‘50k’란 축척이 5만이라는 의미이고, ‘난지’는 도엽명을, ‘64편집’과 ‘65인쇄’란 1964년에 편집하여 1965년에 인쇄하였다는 의미이다. 이하 같다)이고, 선갑도 해상광구의 경우에는 1971년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(50k덕적-64편집-71인쇄)이며, 가덕도 해상광구와 이곡 해상광구의 경우에는 1969년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k대전-61편집-65수정-69인쇄, ‘250k’란 축척이 25만이라는 의미이고, ‘대전’은 도엽명을, ‘61편집’, ‘65수정’ 및 ‘69인쇄’란 1961년에 편집하고 1965년에 수정하여 1969년에 인쇄하였다는 의미이다.)인바, 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 다른 사정이 없다면 풍도 해상광구의 1965년 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 해상경계선, 가덕도와 이곡 해상광구의 1969년 해상경계선을 가장 합리적으로 연결한 선이 될 것이고, 이와 같이 연결한 선을 ‘종전’에 의한 지방자치단체의 관할구역 경계라고 볼 가능성이 크다.

한편, 청구인이 제출한 [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 선이 위 3개의 해상경계선을 연결한 선상에 있음을 알 수 있고, 뿐만 아니라 이곡 해상광구의 경우 1976년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k대전-73편집-76수정-76인쇄), 선갑도 해상광구와 풍도 해상광구의 경우 1976년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k서울-73편집-76수정-76인쇄)과 1991년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k서울-87편집-91수정-91인쇄), 선갑도 해상광구의 경우 1986년 발행된국가기본도상의 해상경계선(250k서울-76편집-86수정-86인쇄 및 50k덕적-75편집-86수정-86인쇄), 풍도 해상광구의 경우 1986년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(50k난지-75편집-86수정-86인쇄) 등 6개의 해상경계선이 모두 풍도 해상광구의 1965년 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 해상경계선, 가덕도와 이곡 해상광구의 1969년 해상경계선을 연결한 선인 [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 선상에 있음을 알 수 있는바, 위 도면의 “A, C”의 각 점을 연결한 선을 풍도 해상광구의 1965년 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 해상경계선, 가덕도와 이곡 해상광구의 1969년 해상경계선을 가장 합리적으로 연결한 선이라고 할 것이다(11개의 해상경계선 중 피청구인들이 주장하는 해상경계선인 위 도면의 “A, B”의 각 점을 연결한 선과 일치하는 해상경계선은 단 하나도 없다.).

그렇다면, [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 해상경계선이 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계에 가장 부합한다 할 것이므로, 달리 법률 또는 대통령령의 개폐, 행정관습법의 성립 등으로 적법하게 변경되었다고 볼만한 특별한 사정이 존재하지 않는다면 이를 지방자치법 제4조 제1항이 정한 ‘종전’에 의한 관할구역의 경계로 봄이 상당하다{이곡 해상광구의 경우 1973년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k대전-69편집-73수정-73인쇄), 선갑도와 풍도 해상광구의 경우 1972년 발행된 국가기본도상의 해상경계선(250k서울-61편집-65수정-72인쇄)이 있지만, 위 해상경계선들은 다른 해상경계선들을 연결한 선에서 이탈되어 있어 합리적인 해상경계선으로 보기 어렵다. 한편, 위 두 해상경계선들을 관할구역 경계로 삼는다면 청구인에게 더 유리해지고, 피청구인 태안군에게 더 불리해진다.}.

(3) 해상경계선에 대한 행정관행 등의 존부

(가) 청구인 및 피청구인 태안군의 주장

청구인은 이 사건 쟁송해역에 대한 해상광구의 등록현황과 청구인이 1991년부터 14년간 골재채취법에 따른 해사채취허가를 함에 있어 국토지리정보원 발행의 지형도상의 해상경계선을 근거로 이루어졌음에 비추어 볼 때 위 지형도상의 해상경계선을 기준으로 청구인이 관할권한을 행사한 행정관행이 존재한다고 주장한다.

이에 대하여 피청구인 태안군은 이 사건 쟁송해역에 소재하는 해상광구가 청구인과 피청구인 태안군의 관할구역에 걸쳐 등록되어 있고, 피청구인이 이 사건 쟁송해역에 대하여 골재채취법에 따른 해사채취허가를 해온 점 및 북위 37도선을 기준으로 그 이북은 인천광역시가, 그 이남은 충청남도가 어업권을 행사해 온 점에 비추어 볼 때 피청구인 태안군이 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한을 행사한 행정관행이 존재한다고 주장한다.

(나) 인정사실

1) 해상광구의 등록현황

선갑도 쟁송해역 내 제47호 광구가 1994. 9. 29. ‘경기 옹진군 자월면’을 소재지로 광구등록되었고, 같은 해역 내 제7호 광구가 1994. 12. 6., 같은 해역 내 제48호 광구가 1990. 3. 14. ‘경기 옹진군 자월면’과 ‘충남 태안군 원북면’을 소재지로 각 광구등록된 사실이 확인된다(갑 제7호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 그 외의

해상광구에 대하여는 당사자들이 자료를 제출하지 않아 광구등록현황을 확인할 수 없다.).

2) 골재채취현황 등

청구인이 선갑도 쟁송해역 내 제38호 광구에 대하여 1994년부터 1996년까지와 2002년부터 2003년까지, 같은 해역 내 제48호 광구에 대하여 1991년부터 1996년까지와 1998년부터 2003년까지, 같은 해역 내 제58광구에 대하여 1994년과 2002년부터 2004년까지, 같은 해역 내 제59호 광구에 대하여 2002년에, 같은 해역 내 제69호 광구에 대하여 1997년과 2003년부터 2004년까지, 같은 해역 내 제79호 광구에 대하여 1997년과 2000년부터 2002년까지, 같은 해역 내 제90호 광구에 대하여 1997년에, 같은 해역 내 제110호 광구에 대하여 2004년에 각 해사채취허가를 하였고, 청구인이 1995년부터 2002년 사이에 선갑도 쟁송해역 내 제37호 광구, 제47호 광구, 제48호 광구, 제69호 광구, 제79호 광구 및 제109호 광구에서의 골재채취와 관련하여 허가한 골재채취조건에 위반한 골재채취업자들에게 행정처분을 하여 온 사실이 확인된다(갑 제8호증의 1 내지 33, 갑 제9호증의 1 내지 15).

한편, 피청구인 태안군이 선갑도 쟁송해역 내 제7호 광구에 대하여 1999년부터 2002년까지, 같은 해역 내 제38호 광구에 대하여 1994년부터 1996년까지, 같은 해역 내 제48호 광구에 대하여 1991년부터 1994년까지와 2000년부터 2002년까지, 이 사건 쟁송해역 내 이곡 해상광구 중 제101호 광구에 대하여 2002년에, 같은 해상광구 중 제111호 광구에 대하여 2002년부터 2003년까지, 같은 해상광구 중 제121호 광구에 대하여 2002년부터 2003년까지, 같은 해상광구 중 제122호 광구에 대하여 2002년부터 2003년까지, 같은 해상광구 중 제131호 광구에 대하여 2003년에, 같은 해상광구 중 제132호, 제142호, 제143호 광구에 대하여 2003년에 각 해사채취허가를 한 사실을 확인할 수 있고(을 제7호증의 1 내지 3), 피청구인 태안군이 2004. 5. 10.자로 가덕도 쟁송해역 내 2, 12, 13, 23, 33, 34, 44, 55, 65호 광구에 대하여, 같은 해 12. 15.자로 선갑도 쟁송해역 내 110, 120호 광구와 90, 100호 광구에 대하여 해사채취허가처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

3) 어업권 행사현황

북위 37도선을 경계로 그 이북지역은 인천광역시가, 그 이남지역은 충청남도가 어업허가권을 행사해 온 것으로 보인다(을 제6호증의 1, 2, 제8호증).

(다) 판 단

위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 쟁송해역에 대한 해상광구의 등록현황, 골재채취허가 및 감독현황, 어업권 행사현황 등만으로는 청구인과 피청구인 태안군이 이 사건에 쟁송해역에 대하여 배타적인 자치권한을 행사해 왔다고 보기 어렵고, [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 해상경계선과 부합하지 않는 새로운 해상경계선을 경계선으로 하는 별도의 행정관습법이 성립되었다고 볼 수도 없다.

마. 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한의 귀속 판단

따라서 이 사건 쟁송해역에서 풍도 해상광구의 1965년 해상경계선, 선갑도 해상광구의 1971년 해상경계선, 가덕도와 이곡 해상광구의 1969년 해상경계선을 가장 합리적으로 연결한 선이라고 할 수 있는 [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 선이 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계에 부합한다 할 것이고, 달리 그 관할구역 경계가 변경되었다고 볼만한 실정법적 근거 및 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없으므로, [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, C”의 각 점을 연결한 해상경계선의 아래쪽은 피청구인 태안군의 관할구역에, 그 위쪽은 청구인의 관할구역에 각 속하며, 같은 도면 표시 “A, B, C, A”의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분인 이 사건 쟁송해역은 청구인의 관할권한에 속한다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 피청구인 태안군수에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, [별지] ‘인천-충남 간 해상 광업지적 내 행정경계구역도’ 표시 “A, B, C, A”의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 부분인 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한은 청구인에게 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

영토에 인접한 해역(海域) 중에서 배타적 경제수역(영해기선으로부터 200해리 이내의 해역으로서 영해를 제외한 부분)이나 지정항만·국가어항의 구역 안에 있는 부분은 국토해양부장관이 관리하고, 그 밖의 영해구역은 육지 내의 국유수면(國有水面)과 마찬가지로 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ자치구청장이 관리한다(공유수면관리법 제4조). 공유수면(바다·바닷가·국유 내수면)을 점용·사용하려면 관리청의 허가를 받아야 한다(공유수면관리법 제5조). 영해를 벗어난 배타적 경

제수역에서 토석·모래·자갈 등의 골재를 채취하려면 국토해양부장관의 허가를 받아야 하지만, 하천·공유수면(영해·국유 내수면)에서 골재를 채취하려면 “관할” 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ자치구청장의 허가를 받아야 하고(골재채취법 제22조), 골재채취허가를 받으면 하천 또는 공유수면에 대한 점용·사용 허가도 받은 것으로 간주된다(골재채취법 제23조 제1항 제4호·제5호). 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ자치구청장이 허가한 골재채취에 대하여 징수하는 공유수면 점용·사용료는 해당 지방자치단체의 수입으로 된다(공유수면관리법 제9조 제2항).

영해구역에 대한 해사채취허가는 “관할” 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ자치구청장이 각 지방자치단체의 관할 구역 안에서 행사한다고 봄이 상당하다. 골재채취법 제22조는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ자치구청장이 영해구역에 대해서도 관할권을 가지고 있음을 전제로 하고 있다.

지방자치단체의 관할구역에 관한 법령은 대한민국 건국 이후 현재까지 지방자치단체의 관할구역을 “단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다” 또는 “종전에 의한다”라고만 규정하여 왔다. 그런데, 육지와 섬에 대해서는 1948. 8. 15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8. 15. 현재나 그 전후에 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없다. 일제시대에 조선총독부 육지측량부가 육지에 대해서는 측량을 하여 지방자치단체의 경계를 구획하였지만, 내수면과 바다에 대해서는 측량을 실시하지 않고 수애(水涯)로부터 1cm까지만 경계선을 표시하였다. 해역에 대해서는 행정구역의 관할 경계선을 측정하거나 표시하지 아니한 채 섬(육지)의 행정구역만 표시하여 주는 구분선을 섬 부근에만 표시하였다.

영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 현행 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 법령으로 정해져야 하지만, 아직까지 영해구역에 대한 관할구역에 관한 법령이 정비되지 않은 것이다. 또 그동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다.

국토지리정보원도 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계선은 획정되어 있지 않다고 확인하고 있다. 그런데도 다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 주장하면서 국가기본도나 지형도를 근거로 내세우지만, 그러한 지도에도 섬(육지)의 행정구역을 표시하기 위한 구분선만 섬 부근에 표시되어 있을 뿐이고, 그 구분선의 위치나 모양도 지도마다 다르다. 이러한 사실은 오히려 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해지지 않았음을 증명하는 것이라고 보아야 할 것이다.

이처럼 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해지지 않았기 때문에 이 사건 쟁송해역이 옹진군의 관할구역에 속하는지 태안군의 관할구역에 속하는지 알 수 없다. 따라서 태안군수의 이 사건 해사채취허가처분이 옹진군의 해역관할권한이나 골재채취허가권한을 침해하였는지 여부도 판단할 수 없다. 영해구역에 대하여 지방자치단체의 관할구역과 경계가 법령으로 정해져야 비로소 판단할 수 있게 될 것이다.

따라서 이 사건 심판청구는 청구인의 해역관할권의 범위와 그 관할권이 침해되었는지 여부를 판단할 수 없기 때문에 기각할 수밖에 없다. 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 국가기관이나 지방자치단체의 권한이 헌법과 법령에 의하여 정해진 것을 전제로 하여 그 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, 법령으로 정해져야 하는 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소의 결정으로 정할 수는 없는 것이다. 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하는 것이고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없는 것이다.

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