피고인은 무죄.

가. 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 신문사에 보도자료로 제공한 이 사건 M 후보자와 C후보자의 인지율과 지지지수, F당 공천심사 기준 등은 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 '경력 등'에 해당한다.

① 형벌 법규의 해석에 있어서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다. 법문에 사전적 의미에서 직접적으로 포섭되지는 않는다고 하더라도 어느 행위에 대한 처벌의 필요성이나 실체적 정의 실현 등의 필요에서 목적론적 관점에서 그 개념을 확장하여 해석이 필요한 경우도 있다.

② 공직선거법은 '선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적'으로 하기 위하여 제정된 법으로서, 유권자로 하여금 객관적으로 확인된 정보와 정확한 사실관계에 따라 자유로운 의사 하에서 선거권을 행사하는 것을 예정하고 있으므로, 공직선거법에서 정한 요건을 해석함에 있어서도 이러한 입법목적에 맞게 해석할 필요성이 있다. 그렇다면 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '경력 등'에는 특정 후보자의 지지율이나, 지지지수, 여론조사결과와 같은 개념들이 포함된다고 볼 수 있다. 지지율이나 지지지수, 여론조사결과는 특정후보자에 대한 유권자의 평가가 반드시 전제되어야 하는 것이고, 한 후보자의 지지율 추이가 어떻게 변화되어 왔다고 하는 것은 그 사람이 해당 선거에서 어떠한 활동을 하고, 어떠한 선거운동을 함으로써 유권자로부터 어떠한 평가를 받아오고 있다는 것을 내포하고 있다고 할 것인바, 이는 한 인물에 대한 사적(事跡)으로 포섭하는데 무리가 없다 할 것이고, 이러한 지지율, 지지지수, 여론조사결과와 같은 요소들은 곧 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 직접적으로 영향을 미치는 사항이라고 할 수 있다.

③ 피고인이 이 사건 행위를 한 시점은 G당 공천을 앞두고 각 예비후보자들이 자신의 지지율과 인지율을 높이기 위하여 서로 앞 다투어 경쟁을 하는 시기였을 뿐만 아니라 허위사실유포나 흑색선전 등이 난무하여 자칫 혼탁부정선거로 이어질 위험성이 대단히 높은 시기였다. 그러한 민감한 시기에 임의로 허위의 인지율을 적시하여 유포하고, 지지지수라는 개념을 도입하여 인지율 대비 지지율이 높다는 취지로 유권자를 혼란에 빠뜨린 다음 이를 언론기관을 통하여 배포한 피고인의 행위는 비난가능성이 대단히 높고, 엄범의 필요성이 존재한다.

④ 따라서 위와 같은 처벌의 필요성, 공직선거법위 제정목적에 비추어 본 '경력 등'에 관한 목적론적 해석의 견지에서 본다면, 피고인이 적시한 지지율, 지지지수, 여론 조사결과 등은 '경력 등'에 포함되는 것으로 보는 것이 합리적이다.

⑤ 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '경력 등'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등은 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 '경력 등'에 해당하지 않는다 하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '인격'이나 '행위'로 볼 여지가 충분하다.

① 특정 선거에서 후보자가 유권자들로부터 받은 인지율이 얼마인지, 후보자 개인을 알고 있는 유권자들 중에서 그 사람을 지지하는 정도가 얼마인지, 특정 정당의 공천심사기준으로 봤을 때 공천의 가능성이 높은지 등에 관련된 사실들은 결국 후보자의 행위에 대한 평가이거나 해당 후보자에 대한 사람의 품격, 자격에 대한 평가를 수반한다는 점에서 이러한 사실들을 왜곡하여 공표하는 경우, 후보자의 '인격'이나 '행위'에 관한 사실을 왜곡한 것으로 평가할 수 있다.

② 공소사실 기재와 같이 추정 지지지수를 적시하는 것은 결국 피고인이 C후보가 인지율이 낮은 상황임에도 높은 지지를 받고 있다는 사실, 그러한 낮은 인지도를 보임에도 높은 지지를 받고 있다는 행위에 대한 적시로 볼 수도 있다.

③ 따라서 피고인이 공표한 내용들은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 '행위'나 '인격'에 대한 허위의 사실에 해당한다고 할 것이고, 사실관계에 대한 변경 없이 같은 법조 내에서 구성요건에 대한 평가만이 달라지는 사항이므로, 공소장 변경 없이 유죄판결을 선고할 수 있음에도 무죄를 선고한 원심판결에는 공직선거법 제250조 제1항 의 허위사실 공표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

다. 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등이 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 '경력 등', '인격', '행위'에 해당하지 않는다고 하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 위와 같이 공표된 사실은 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '등에 관하여'에 해당할 수 있다.

① 공직선거법에서 처벌하고자 하는 허위사실의 내용이 단순히 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체에만 한정된다고 할 수 없고, 만약 이를 한정적 열거로 해석하게 된다면 입법자가 법문에서 소속단체 다음에 '등'이라는 추가적인 문구를 넣을 이유가 없는 점, 이 사건의 경우에서 보는 바와 같이 피고인이 공표하는 사실에 대한 법적인 비난가능성이 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체에만 존재한다고 보기 어려운 점, 공직선거법 제250조 제2항에서는 제1항과 달리 특별히 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체를 열거하지 않고 있는바, 제1항과 제2항의 사실에 관하여 법률적 평가를 달리할 필요가 없다는 견지에서 보면, 입법자의 의사는 제1항과 제2항의 '사실'에 관한 해석을 같이 하고자 한 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체를 제한적 열거로 볼 수 없다고 해석하는 것이 자연스러운 점 등을 감안한다면, 위 내용들은 허위사실이 공표되는 빈도수가 많은 사항들을 소개한 것으로서, 예시적으로 열거해 놓은 것에 불과하다고 보는 것이 자연스러운 해석이다.

② 따라서 피고인이 공표한 내용들은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 '등에 관한' 허위의 사실에 해당한다고 할 것이고, 사실관계에 대한 변경 없이 같은 법조 내에서 구성요건에 대한 평가만이 달라지는 사항이므로, 공소장 변경 없이 유죄판결을 선고할 수 있음에도 무죄를 선고한 원심판결에는 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실 공표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실에는 예비후보자 M에 대한 비방의 의미가 내포되어 있다.

① 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄에 정한 사실의 적시는 사실이 진실한 것이든, 허위인 것이든 무방하며, 공지의 여부도 불문하고 있어 그 대상에 제한이 없다.

② 그런데 이 사건 공소사실과 같이 C후보가 인지율이 낮음에도 지지율이 높다고 공표하면서 동시에 M 후보가 인지율이 높음에도 낮은 지지율을 나타내고있다고 공표하는 것은, 마치 많은 유권자들이 M 후보를 인지하고 있음에도 M 후보가 인기가 없고 국회의원 후보로서 자질이 떨어지기 때문에 지지를 받지 못한다는 취지를 내포하는 것으로 볼 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 정당한 이유 없이 상대방을 깎아 내리거나 헐뜯어 그 사회적 가치평가를 저하시키는 것으로 평가할 수 있다.

③ 따라서 이 사건 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 후보자비방죄에 해당하는지 여부를 직권으로 판단하고 검사에게 공소장변경요구를 하여야 함에도 불구하고 그러한 조치 없이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 공소사실의 마지막 2행을 "이로써 피고인은 당시 예비후보자 C가 당선되게 할 목적으로 신문에 출생지·신분·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하였다"로 변경하고, 예비적 공소사실로 아래 '예비적 공소사실의 요지'란 기재의 사실을, 예비적 적용법조로 '공직선거법 제251조'를 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 그 심판의 대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그럼에도 불구하고 검사의 법리오해 항소이유의 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이하에서는 이에 관하여 판단한다.

3. 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등이 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 '경력 등'에 해당하는지 여부에 관하여

(1) 관련 법리

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조).

(2) 판단

공직선거법 제250조 제1항은 "당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 여기서 '경력 등'이라 함은 후보자의 '경력·학력·학위·상벌'을 말하고(공직선거법 제64조 제5항1)), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그 중 '경력'은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011도3717 판결 참조).

비록 공직선거법에서 경력·학력·학위·상벌의 의미에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지는 않으나, 위 법문의 사전적 의미나 일반적인 용례에 비추어 보면, 경력·학력·학위·상벌은 주로 후보자의 경험, 능력에 관한 것인 반면, 여론조사결과는 후보자에 대한 선호도, 지지율 등에 관한 여론 조사 당시의 피조사자들의 의견을 뜻하는 것으로 후보자의 행동이나 사적, 경험, 능력 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 앞에서 본 바와 같은 '경력 등'에 관한 사실에 포함된다고 보기는 어렵다.

그러므로 공직선거법의 규정 형식이나 법문의 사전적 의미 등을 앞에서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 여론조사결과 또는 검사가 허위사실로 본 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등은 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 경력·학력·학위·상벌에 해당한다고 볼 수 없고,2) 검사의 항소이유 주장과 같이 처벌의 필요성 등만을 내세워 이를 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 '경력 등'에 해당하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011도3717 판결 참조). 따라서 피고인이 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등을 신문에 공표하는 행위는 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '경력 등'에 관하여 허위사실을 공표한 것으로 처벌할 수 없어 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

원심이 같은 취지에서 변경 전 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같이 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '경력 등'에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등이 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '인격'이나 '행위'에 해당하는지 여부에 관하여

'인격'이란 사람으로서의 됨됨이, 품격, 자격을 포함한 인간의 정신적·심적 특성 전체를 의미하고, '행위'란 사람이 의지를 가지고 행하는 행동을 의미하는데, 이 사건 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등은 단순히 여론조사 당시에 조사대상 후보자를 알고 있는지 여부에 대한 피조사자의 의견을 반영한 결과에 불과한 것이므로, 후보자의 행위에 대한 평가이거나 해당 후보자에 대한 사람의 품격이나 자격과의 유사성이나 관련성을 찾아보기 힘들고, 또한 앞에서 본 바와 같이 처벌의 필요성만을 내세워 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다.

따라서 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등이 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '인격'이나 '행위'에 해당함을 전제로 하는 검사의 이 부분 항소이유의 주장 또한 이를 받아들일 수 없다.

다. 이 사건의 인지율, 지지지수, 공천심사 기준 등이 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '등에 관하여'에 해당하는지 여부에 관하여

구 대통령선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지되기 전의 것) 제159조 제1항에서 '연설·신문·잡지·방송·벽보·선전문서 기타 어떠한 방법을 불문하고 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 자기 또는 다른 사람의 소속·사상·행위·신분 직업 또는 경력 등 모든 사항에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자 또는 사실을 왜곡하여 공표한 자는 6년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이상 600만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하여 당선 목적이나 낙선 목적의 허위사실공표죄에 관하여 행위의 유형이나 법정형을 구분하지 않았다가, 그 이후 제정된 공직선거 및 선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정) 이래 현행 공직선거법 제250조에 이르기까지 당선 목적의 허위사실공표죄(같은 조 제1항)와 낙선 목적의 허위사실공표죄(같은 조 제2항)를 구분하여 규정하면서 그 행위 유형이나 법정형 등에 차등을 두고 있다. 이와 같은 입법 과정이나 법문의 규정 형식 등에 비추어 볼 때 공직선거법 제250조 제1항 소정의 당선목적의 허위사실공표죄는 공표 대상이 되는 사항들을 제한적으로 열거하고 있다고 해석할 수밖에 없으므로, 법문에 열거된 '출생지·신분·직업·경력 등·인격·행위·소속단체' 이외의 사항에 관하여 허위사실을 공표하는 경우에는 본 죄에 해당하지 않는다(이와 달리 공직선거법 제250조 제1항에 나열된 사항이 제한적 열거라고 한다면 굳이 마지막에 '등'이라는 문구를 추가로 넣을 필요가 없으므로, 여기에 명시적으로 열거되지 아니한 사항에 관하여 허위의 사실을 공표하는 행위도 처벌 대상이 된다는 해석에 따른다 하더라도, 위 규정의 입법 경위와 당선 목적과 낙선 목적의 허위 사실공표를 구분하고 차등화 하여 규제하고 있는 조문 형식 등에 비추어, 여기에 포섭될 수 있는 제3의 유형은 주권자를 대표하여 공직을 담당할 '후보자의 인품, 능력, 적성 등과 관련하여' 앞에 명시적으로 나열된 사항과 버금가는 정도로 유권자들의 판단과 선택에 중요한 참고가 될 만한 사항만으로 한정하는 것이 타당할 것인데, 이 사건처럼 여론조사결과를 특정 후보자에게 유리하게 변형한 것이나 특정 정당의 공천기준에 관한 사실 왜곡이 여기에 포섭된다고 보기는 어렵다).

따라서 공직선거법 제250조 제1항 소정의 '출생지·신분·직업·경력 등·인격·행위·소속단체 등'이 허위사실이 공표되는 빈도수가 많은 사항들을 예시적으로 열거해 놓은 것임을 전제로 하는 검사의 이 부분 항소이유의 주장 또한 이를 받아들일 수 없다.

라. 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄에 해당하는지 여부

공직선거법 제251조 본문에서 '사실을 적시하여 후보자를 비방한다'는 의미는 후 보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것 뿐 아니라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결 등 참조). 한편 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하는바, 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별하려면 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다 (대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2062 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결 등 참조). 그리고 '비방'은 정당한 이유 없이 상대방에 대한 사회적 평가가 침해될 정도로 상대방을 깎아 내리거나 헐뜯는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도2824 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제251조 본문의 입법 취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있다.

이러한 공직선거법상의 후보자비방죄에 관한 법리와 입법취지에 비추어 살펴보면, 피고인이 신문사에 보도자료로 제공한 내용 즉, 이 사건의 인지율을 감안한 지지율인 지지지수나 F당이 이를 공천심사 기준으로 삼는다는 등의 내용은 그 문맥이나 정황 등을 고려하더라도 F당 공천심사에서 C가 유리한 위치에 있다는 것을 표현한 것으로서 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과하여 사실을 적시한 것이라고 보기 어렵고, 또한 상대후보자 M을 깎아 내리거나 헐뜯는 행위라고 하기도 어려우므로, 공직선거법 제251조 소정의 후보장비방죄가 성립하지 아니한다.

따라서 이 사건 공소사실이 공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄에 해당함을 전제로 하는 검사의 이 부분 항소이유의 주장 또한 이를 받아들일 수 없다.

4. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

무죄 부분

1. 주위적 공소사실에 관한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지

누구라도 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없다.

제19대 국회의원 선거 B선거구의 당선자 C의 친동생인 피고인은 2012. 1. 25. D위원회에 여론조사 신고를 하고, 여론조사 전문기관인 E에 B선거구의 F당(현 G당) 국회의원 선거 예비후보자들의 지지도 조사를 의뢰하여 2012. 1. 29. E로부터 "B 유권자인 응답자 1,025명으로부터 F당 예비후보자(순서는 이름의 가나다순)에 대한 지지도가 H 3.5%, I 5.0%, J 8.1%, C19.2%, K 4.4%, L 10.5%, M 24.6%, 없거나 모름 24.7%"라는 여론조사 결과보고서를 받았다.

피고인은 여론조사의 결과보고서 내용에 따른 지지도만 공표하여야 함에도 B M- C양강구도」라는 제목으로 M 후보와 C후보 등에 대한 여론조사결과를 인용하면서 "여론전문 조사기관인 E은 지난 28일 B 유권자 1,025명을 대상으로 설문조사를 실시한 결과 M 후보가 24.7%, C후보 19.2%로 양강구도를 이루고 있는 것으로 조사됐다. C 후보는 '비록 지금은 양강구도이지만 자신의 인지율이 50%도 안 되는 상황에서 인지율 90%를 상회하는 정 후보를 5% 정도 격차로 추격하고 있는데다 F당이 공천을 위한 경선시 단순지지율로 공천심사를 하지 않고 인지율을 감안한 지지율, 이른바 지지지수로 심사를 하기 때문에 이변이 일어나지 않는 한 공천을 받는데 별 어려움이 없을 것'이라고 주장했다."고 하면서 아래에 "M 추정 지지지수=24.7/90=0.274, C추정 지지지수=19.2/50=0.384"를 추가한 다음 위 보도자료를 N와 O에 배포하여 마치 M의 인지율이 90%를 상회하고, C의 인지율은 50%에 불과하며 F당에서 공천을 위한 경선시인지율을 감안한 지지율인 지지지수를 공천심사의 기준으로 삼는 것처럼 예비후보 C에게 유리한 내용의 기사가 2012. 1. 30.자 N와 O에 게재되도록 하였다.

그러나 사실은 피고인이 위와 같은 보도자료를 배포할 당시의 F당 공천심사기준(2012. 1. 9. F 공지사항)은 경선 80%, 전략공천 20%로 하는 것을 원칙으로 하고, 여성 정치신인에게는 20%까지 가산점을 주는 것이었고, 2012. 1. 18. F당에서 공지한 공천심사 기준은 네거티브와 포지티브 방식으로 나뉘는데 네거티브는 소극 고려 기준으로서, 도덕성, 병역비리, 부정비리 등을 심사하고, 포지티브는 적극 고려 기준으로서 여성 정치참여 확대, 대국민 소통에 가산점을 주는 방식으로 한다고 되어 있어 이른바 지지지수는 고려 사항이 아니었다. 또한, E에서는 F당 예비후보자별 지지도만 조사되었을 뿐, 인지도는 조사되지 않았음에도 피고인은 '참고 : 예비후보 M의 인지율은 90%, 예비후보 C의 인지율은 50%, 예비후보 L의 인지율은 60%, 관련기관 전화번호 : 여론조사기관 E P"라는 내용을 N와 O에 게재되도록 하였다.

이로써 피고인은 당시 예비후보자 C가 당선되게 할 목적으로 신문에 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.

나. 판단

앞의 제3의 가. 나. 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 예비적 공소사실에 관한 판단

가. 예비적 공소사실의 요지

누구라도 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니된다.

제19대 국회의원 선거 B선거구의 당선자 C의 친동생인 피고인은 2012. 1. 25. D위원회에 여론조사 신고를 하고, 여론조사 전문기관인 E에 B선거구의 F당(현 G당) 국회의원 선거 예비후보자들의 지지도 조사를 의뢰하여 2012. 1. 29. E로부터 "B 유권자인 응답자 1,025명으로부터 F당 예비후보자(순서는 이름의 가나다순)에 대한 지지도가 H 3.5%, I 5.0%, J 8.1%, C19.2%, K 4.4%, L 10.5%, M 24.6%, 없거나 모름 24.7%"라는 여론조사 결과보고서를 받았다.

피고인은 위 여론조사를 통하여 후보자간 지지도만 확인하였을 뿐임에도 여론조사 당시 조사되지 아니한 각 후보자간 인지율을 임의로 만들어 B M-C양강구도」라는 제목으로 M 후보와 C후보 등에 대한 여론조사결과를 인용하면서 "여론전문 조사기관인 E은 지난 28일 B 유권자 1,025명을 대상으로 설문조사를 실시한 결과 M 후보가 24.7%, C후보 19.2%로 양강구도를 이루고 있는 것으로 조사됐다. C후보는 '비록 지금은 양강구도이지만 자신의 인지율이 50%도 안 되는 상황에서 인지율 90%를 상회하는 M 후보를 5% 정도 격차로 추격하고 있는데다 F당이 공천을 위한 경선시 단순지지율로 공천심사를 하지 않고 인지율을 감안한 지지율, 이른바 지지지수로 심사를 하기 때문에 이변이 일어나지 않는 한 공천을 받는데 별 어려움이 없을 것'이라고 주장했다."고 하면서 아래에 "M 추정 지지지수=24.7/90=0.274, C추정 지지 =19.2/50=0.384"를 추가한 다음 위 보도자료를 N와 O에 배포하여 마치 예비후보자 C는 B 유권자들에 대한 인지율이 50%에 불과한 상황에서 19.2%의 지지를 받고 있는 반면, 예비후보자 M의 경우는 인지율이 90%를 넘는 상황에서 24.7%의 지지를 받고 있어 예비후보자인 M이 유권자들에게 많이 알려져 있음에도 불구하고 인기가 없고, 국회의원(또는 국회의원 후보)으로 부적합하여 지지를 받지 못하고 있다는 취지의 기사를 2012. 1. 30. N와 O에 게재되도록 하였다.

이로써 피고인은 예비후보자 C를 당선되게 하고, 예비후보자 M을 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 허위의 사실을 적시하여 예비후보자 M을 비방하였다.

나. 판단

앞의 제3의 라.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 예비적 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

3. 결론

앞에서 모두 살펴본 바와 같이 피고인에 대한 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 정재수

판사 윤삼수

2) 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 일부 개정된 공직선거법에서는 '누구든지 선거에 관한 여론조사결과를 왜곡하여 공표 또는 보도할 수 없다'는 조항(제96조 제1항, 제252조 제1항)을 신설하여 여론조사결과의 왜곡공표행위에 대한 처벌공백을 입법적으로 해결하였다.

심급 사건

참조조문

참조판례