나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간등)죄로 공소제기된 것을 강간치상죄 및 강간치상방조죄로 인정한 사례

나. 헬스크럽 사장의 지시에 따라 그 종업원이 승용차를 대기시켜 놓고 있다가 사장이 피해자를 승용차에 강제로 태울 때 뒷문을 열어 주고, 사장이 피해자를 강간하려는 정을 알면서도 한적한 곳까지 승용차를 운전하여 가 주차시킨 후, 자리를 비켜줌으로써 그 사이 사장이 피해자를 차안에서 강간하여 치상케 한 경우, 사장이 피해자를 강간하기까지의 과정에서 종업원이 취한 일련의 행위는 사장의 강간행위에 공동가공할 의사로 그 실행행위를 분담한 합동범의 그것이라기 보다는 사장의 범행의도를 인식하고도 그 지시에 그대로 따름으로써 결과적으로 이를 도와준 방조행위에 그친다고 봄이 상당하다.

피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 3년에 각 처한다.

원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 165일을, 피고인 2에 대하여 150일을 위 각 형에 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 5년 간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄.

2. 피고인들의 항소이유와 변호인의 항소이유 제1점을 함께 살핀다.

먼저 피고인들이 야간에 공동하여 재물을 손괴하였다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 2가 공소장 기재 일시, 장소에서 피해자가 배달해 온 칡즙잔과 쟁반을 바닥에 던져 파손한 사실은 인정되나, 피고인 1이 위 범행에 공동가공한 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

다음으로 피고인들이 합동하여 피해자를 강간치상케 하였다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1은 피고인 2가 경영하는 헬스크럽의 종업원으로서 피고인 2의 지시에 따라, 들바 룸싸롱 앞에 승용차를 운전하여 대기시켜 놓고 있다가 피고인 2가 피해자를 위 승용차에 강제로 태울 때 뒷문을 열어주고, 피고인 2가 피해자를 강간하려고 하는 정을 알면서도 한적한 곳까지 위 승용차를 운전하여 가 주차시킨 후 자리를 비켜 줌으로써 그 사이 피고인 2가 원심 판시와 같이 피해자를 차 안에서 강간하여 피해자에게 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있다.

그런데 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있어야 하는데, 이는 현장적 공동정범에 대한 가중유형인 만큼 정범과 공범의 구별기준에 따른 정범의 요건을 갖추어야 할 것이므로, 적어도 공동의 결의 아래 각자가 역할분담에 의하여 전체계획의 수행에 필요불가결한 부분을 분업적으로 공동수행하는 관계에 있을 것이 요구되는바, 이 사건의 경우 피고인들이 피해자를 강간하기로 사전에 공모하였음을 인정할 아무런 증거가 없기 때문에 피고인 2가 피해자를 강간하기까지의 과정에서 피고인 1이 취한 일련의 행위는 피고인 2의 강간행위에 공동가공할 의사로 그 실행행위를 분담한 합동범의 그것이라기 보다는 피고인 2의 범행의도를 인식하고도 그 지시에 그대로 따름으로써 결과적으로 이를 도와준 방조행위에 그친다고 봄이 상당하고, 이에 따라 피고인 2의 행위는 특수강간이 아닌 단순한 강간치상죄의 단독정범, 피고인 1의 행위는 강간치상방조죄를 구성할 뿐이라고 보아야 한다.

3. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 그대로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 합동범에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 항소이유에 대한 판단을 생락한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 피고인 2는,

(1) 1993.6.20. 22:00경 울산시 남구 신정3동 소재 들바 룸싸롱 내에서 일행들과 술을 마시던 중 평소 마음에 두고 있던 피해자(여, 23세)가 종업원으로 있는 (상호 생략)다방에 칡즙을 시켜 이를 배달해 온 피해자에게 말을 건넸으나 태도가 고분 고분하지 않다는 이유로 시가 금 3,000원 상당의 칡즙잔과 쟁반을 바닥에 던져 파손하여 이를 손괴하고,

(2) 뒤이어 피해자의 얼굴을 2회 구타한 후 피해자를 강간할 마음으로 겁에 질려 있는 피해자를 끌고 주점 밖으로 나와 피고인 1이 미리 대기시켜 놓은 경남 (차량번호 생략) 프린스 승용차에 강제로 태우려고 하였으나 피해자가 반항하며 승차를 거부하자 피고인 1이 승용차 뒷문을 열어 주는 사이 피해자를 뒷좌석에 밀어넣어 강제로 태운 다음 피고인 1로 하여금 위 승용차를 울산군 밤서면 선바위 앞 인적이 없는 숲까지 운전하여 가 주차토록 한 후 피고인 1은 내리게 하고 위 승용차 뒷좌석에서 피해자의 입을 막고 왼손을 뒤로 비틀어 강제로 눕혀 항거불능케 한 후 피해자의 바지를 벗기고 배위로 올라타 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌견관절염좌상 등을 입히고,

나. 피고인 1은, 피고인 2가 피해자를 강간하려는 정을 알면서 그 지시에 따라 위 가. (2)항과 같이 피해자를 위 승용차에 강제로 태우도록 도와주고 인적이 없는 곳까지 위 승용차를 운전하여 가 주차를 시킨 후 자리를 비켜줌으로써 피고인 2의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다.

(1) 피고인 2 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조(야간재물손괴의 점, 징역형 선택)

형법 제301조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택)

(2) 피고인 1 : 형법 제301조, 제297조, 제32조 제1항(강간치상방조의 점, 유기징역형 선택)

나. 법률상 감경(피고인 1)

형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범)

다. 경합범 가중(피고인 2)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강간치상죄에 정한 형에 가중)

라. 작량감경(피고인들)

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(모두 벌금형 외 다른 전과 없고, 피해자와 원만히 합의되었으며, 반성하고 있는 점 등 참작)

마. 원심판결선고 전 구금일수 산입(피고인들)

각 형법 제57조

바. 집행유예(피고인들)

각 형법 제62조 제1항(각 위 직량감경사유로 설시한 정상 외 범행가담정도 등 참작)

나. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간 등)의 점의 요지는, 피고인들이 합동하여 피해자를 강간하여 치상케 하였다는 것인바, 위 항소이유에 관한 판단에서 살핀 바와 같이 피고인들에 대한 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있어 별도의 공소장변경절차 없이도 이 법원의 심판대상으로 삼을 수 있는 판시 강간치상죄 및 그 방조죄에 대하여 이를 유죄로 인정하는 터이므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.