나. 권한 없는 면장에게 하천점용허가신청을 하였으나 면장이 거부 취지로 신청서반려처분 한 경우 이에 대하여 행정쟁송으로 다툴 법률상의 이익이 있는지 여부

나. 권한 없는 면장에게 하천점용허가신청서를 제출하였더라도 신청으로서는 의미가 없으므로 면장이 그 허가를 거부하는 취지에서 신청서를 반려하였다 하더라도 그 반려로써 원고에게 아무런 권리나 법률상의 이익의 침해가 있다 할 수 없으며, 원고는 권한이 있는 군수에게 다시 허가신청을 하여 허가를 받을 수 있는 여지도 있으므로 면장의 반려처분에 대하여는 행정쟁송으로 다툴 법률상의 이익이 없다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

갑 제2호증의 1 내지 갑 제6호증, 갑 제9호증 내지 갑 제11호증, 을 제1호증 내지 을 제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

가. 원고는 준용하천인 간파천(본류는 한강이고 그 제1지류인 임진강의 제2지류로서 양주군 전곡면 간파리에서 시작하여 파주군 적성면 율포리에서 끝나는 하천임, 하천법 제10조, 같은법시행령 제9조, 경기도 고시 제345호 참조)에 속하는 경기도 파주군 적성면 어유지리 47의 1 하천부지 34,949제곱미터 중 17,700제곱미터 (이하"이 사건 하천부지"라 한다)를 1981.6.16.부터 점용허가받아 1988.12.31.까지 사용료를 납부하면서 경작 점용하였음을 내세워 1989.4.13.이후 수차례에 걸쳐 피고에 대하여 계속 점용허가신청을 하였다.

나. 피고는 이에 대하여 1989.5.13., 1990.8.2., 1990.9.7., 1991.6.11., 1991.7.19. 등 수차례에 걸쳐 처음에는 인근 이해관계인인 이종석의 동의서를 첨부하도록 보완요구를 하면서 원고가 그 이행을 하지 아니한다는 이유로 신청서를 반려하다가, 1990.8.2.자 반려처분에 대한 행정심판사전에서 재결청인 경기도지사가 1991.5.11. 이종석은 이해관계인이 될 수 없다는 이유로 반려처분을 취소한다는 재결을 한 후로는 이 사건 하천부지상에 식재된 과수목의 소유권자를 확인하고, 진입로의 현황에 대한 측량성과도를 제출하도록 요구하는 등 신청자료 보완요구를 거듭하면서 신청서를 반려하였다.

다. 이에 원고가 다시 1991.8.20. 다시 같은 내용의 신청을 되풀이하자, 피고는 1991.8.31. 종전 요구하던 보완서류가 제출되지 아니하였다 하여 다시 신청서를 원고에게 반려하는 통보를 하였다(이하 1991.8.31.자 신청서반려처분을 "이 사건 반려처분"이라고 한다).

2. 당사자들의 주장

가. 피고의 주장

피고는 위 처분사유와 이 사건 하천부지 인근 토지의 소유권자인 이종석이 경영하는 과수원 부지를 통과하지 아니하면 이 사건 하천부지에의 출입이 불가능한 점, 이 사건 하천부지도 종전에 실제로는 이춘봉이 점용허가받아 인근 토지와 함께 과수원으로 경작한 것으로서 원고의 명의만을 빌려 점용허가를 받았던 것에 지나지 아니하고, 이춘봉은 그 소유의 인근 토지를 이종석에게 매도하면서 이 사건 하천부지 점용에 관한 연고권도 이종석에게 이양하였으며, 이 사건 하천부지상에 이종석 소유의 과수목이 식재되어 있어 이종석에게 우선권이 있으므로 원고에게 점용허가를 할 경우 분쟁이 예상된다는 점등을 들어 피고의 이 사건 반려처분은 적법하다고 주장한다.

나. 원고의 주장

원고는 이 사건 하천부지는 원고의 명의로 점용허가를 받은 이래 원고가 개간, 이를 경작하여 오고 있으므로 연고권자인 원고에게 우선적으로 점용허가를 해 주어야 마땅함에도 불구하고 이해관계인이 될 수 없는 이종석의 이해관계 운운하면서 신청서를 반려하였으니 위법하다고 주장한다.

3. 이 사건 소의 적부

가. 이 사건 하천부지의 점용허가권자

당사자들의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 먼저 이 사건 소의 적부를 살피기 위하여 피고에게 과연 이 사건에서 문제된 것과 같은 준용하천의 토지점용허가에 관한 권한이 있는가 하는 점에 관하여 보기로 한다.

나. 관련법규

하천법 제10조, 같은법시행령 제9조, 하천법 제11조 단서의 각 규정에 의하면, 이 사건과 같은 준용하천의 관리청은 관할도지사로 되어 있으며, 지방자치법 제95조 제2항에 의하면 지방자치단체의장은 조례의 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체에 위임할 수 있도록 되어 있고, 지방자치법 제95조 제1항에 의하면 지 방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속행정기관, 하부 행정기관에 위임할 수 있도록 규정되어 있다.

다. 인정사실

피고가 제출한 경기도사무위임조례와 파주군사무의 읍면위임규칙에 의하면, 경기도는 그 권한에 속하는 사무의 일부인 준용하천에 대한 토지점용허가의 권한을 "경기도사무위임조례 (1972.5.16. 조례 제497호)"에 의하여 시장, 군수에게 위임하였는데(지방자치법 제95조 제2항에 의한 것으로 보인다), 파주군은 다시 파주군규칙으로서 "파주군사무의 읍면위임규칙(1978.3.13. 규칙 제275호)"을 제정하고, 그 규칙에서 "행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조"를 준용한다 하여 도지사로부터 군수에게로 위임된 준용하천에 대한 토지의 점용허가 권한을 읍면장에게 재위임하였다.

라. 피고의 권한 유무에 대한 판단

무릇 이 사건과 같은 점용허가처분 등 행정처분은 법규에 정하여진 바에 따라 그 권한자가 행함을 원칙으로 하고, 특별히 법규의 근거가 있는 경우에 한하여 그 주어진 권한을 하부행정기관 등에게 위임, 또는 재위임할 수 있으며, 그러한 법규상의 근거가 없는 경우는 행정기관이 법규에 의하여 주어진 권한을 함부로 하부기관 등에 위임, 또는 재위임할 수 없는 법리라 할 것이다.

또한 "행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조"는 정부조직법 제5조 제1항 소정 국가행정기관 사무의 재위임에 관한 규정에 따라 사무의 재위임에 관한 절차를 규정한 것으로서 지방자치단체의 사무에 관하여도 준용된다는 아무런 법적 근거는 없으므로 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조가 이 사건 점용허가사무의 재위임 근거법규가 될 수는 없고, 달리 재위임을 할 수 있는 근거법규가 없을 뿐만 아니라, 지방자치단체의 장은 "조례"가 아닌 "규칙"으로는 그 권한으로 되어 있는 사무를 하부행정기관에 위임할 수도 없는 것이므로 파주군의 "파주군사무의 읍면위임규칙"은 내부위임에 관한 근거는 될 수 있을지언정 어느 모로 보나 권한재위임에 관한 한 아무런 효력이 없는 규칙으로서 권한재위임의 근거는 될 수 없다.

마. 이 사건 소의 이익

위에서 본 바와 같이 읍면장에게 준용하천의 토지점용에 관한 허가의 권한이 재위임된 법적 근거가 없어 피고에게 그 권한이 없는 것이라면 피고에게 제출된 원고의 이 사건 하천부지 점용허가신청서는 신청으로서의 아무런 의미가 없는 것이고, 피고가 그 허가를 거부하는 춰지에서 신청서를 반려하였다 하더라도 그 반려로써 원고에게 아무런 권리나 법률상 이익의 침해가 있다 할 수 없으며, 원고는 권한이 있는 파주군수에게 다시 이 사건 하천부지의 점용허가를 신청하여 허가를 받거나 허가를 거부당하거나 간에 그 당부를 판단받을 수 있는 것이므로 원고에게는 피고의 이 사건 반려처분에 대하여 행정상 쟁송으로써 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조윤(재판장) 이주영 길기봉

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