가. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이다.

나. C은 피고로부터 1억 원을 차용하면서 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2013. 6. 19. 근저당권설정계약을 원인으로 채무자 C, 근저당권자 피고, 채권최고액 1억 3,000만 원의 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

다. 원고의 아버지인 D(이하 통틀어 ‘원고’라 한다)은 2013. 7.경 C을 사기로 고발하였으나 2013. 11. 8.자로 기소중지 상태이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4, 5호증

2. 당사자들의 주장

가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 원고 모르게 C이 적법한 대리권 없이 피고에게 마쳐 준 것으로 원인무효의 등기이다.

나. 피고 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 원고가 C에게 적법하게 수여한 대리권에 기하여 마쳐진 것이고, 설령 C의 무권대리에 의한 것이라 하더라도 표현대리가 성립한다.

3. 판단

가. 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다

든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 지는 것인바(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조), 위와 같은 법리는...

참조판례