이러한 경우 상소불가분의 원칙에 따라 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다

(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르고 당심에서 따로 판단하지 아니한다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 C로부터 피해자의 동의를 받았다는 말을 듣고 피해자로부터 명의신탁받은 대전 서구 E 아파트 F호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 근저당권을 설정하고 대출을 받았다.

따라서 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 원심은 ① 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술내용에 따르면 피고인과 C이 피해자 몰래 이 사건 아파트에 근저당권을 설정하여 대출을 받았고, 그 과정에서 피해자는 피고인이 대출을 추진하는 것을 우연히 알게 되어 피고인과 C에게 대출하지 말라고 항의하기까지 하였다는 것인바, 이처럼 피해자는 이 사건 아파트를 담보로 한 대출에 대하여 계속 거부하는...

참조판례