사건을 대구고등법원에 환송한다.

그렇다면 피고 대한민국에게 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있게 되므로 원고의 피고 대한민국에게 대하여는 소위 주관적 예비적청구가 병합된 것인바, 이와 같은 주관적 예비적 병합 청구의 피고로 된 대한민국으로서는 자기에게 대한 청구의 당부에 관한 판단이 있을 것인가 아닌가는 오로지 피고 부산시에게 대한 주위적 청구에 대하여서의 판단의 결과 여하에 따라 결정하게 되므로 대한민국으로서는 응소를 함에 있어서 현저히 불안전하고 불이익한 입장에 있게 됨에도 불구하고 원고만을 일방적으로 보호하는 결과가 되어 부당하다고 아니할수 없을 뿐 아니라 만일 위의 병합된 주관적 예비적 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적법한 소송이 된다고 아니할수 없으므로 이와같은 주관적 예비적 병합청구는 허용할수 없다고 할것임에도 불구하고 원심이 이를 허용하는 전제하에 청구기각의 본안판결을 하였음은 예비적 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없다.

(청구원인에 의하면 원고는 주관적 예비적 병합청구를 한것이 아닌 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하므로 원심은 이에 대하여 석명을 함으로서 명확히 하여야 할 것이다)

(2) 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

즉 6.25 사변당시 유엔군으로 한국에 파병된 영국군이 그 부대주둔지로의 진입도로로 쓰기 위하여 원고소유인 원판결 첨부목록기재의 토지를 그 진입도로로 개설하여 사용하였고 1961년경 위의 영국군 부대가 철수함과 동시에 한국군 부대가 그 주돈지를 인계받아 위의 원고소유 토지를 그 부대로의 진입도로로 사용함과 동시에 그 도로 인근에 거주하고 있는 주문들도 역시 위 토지를 도로로 사용하였고, 1968. 8월경 위의 한국군 부대가 그 진입도로를 다른곳으로 개설하게된 이후부터는 주로 위와같은 주민과 일반시민이 동행하는 사실상의 공도로 공용하게 되었고 1961년부터는 본건 토지인 도로를 사이에 두고 인가가 밀집하여 거주하게 되므로서 본건 도로는 더욱 공도로서의 형태를 갖추게 되자 피고 부산시는 부산시의 주민복지사업비로서 1970. 5. 31.부터 1970. 6. 30.까지 사이에 본건도로 양측에 넓이 0.7미터 정도의 하수구 구축공사를 시행하였다는 것이다.

그렇다면 위와같은 원심의 인정사실에 의하여도 피고 부산시는 원고소유인 본건 토지를 적어도 1970. 5. 31.부터는 사실상 도로로 점유 관리하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하므로 더욱 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 본건 사실상의 도로에 대하여 부산시로서는 도로개설공고를 한바 없다거나, 토지구획정리사업지구내의 도로로 편입한바 없다는 소위 형식적인 요건의 구비가 없다는 이유만으로서 사실상의 도로로서의 점유관리의 원고 주장을 배척하였음은 심리미진과 원고주장을 오해한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.