원심이 경기도 안성군 (주소 1 생략) 지상에 있는 이 사건에서 문제가 된 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다. 이 사건 건물은 뒤에 나오는 이 사건 주택과는 다르다)이 원고가 가족과 더불어 일상생활을 영위하면서 상주할 수 있는 주택이라고 볼 수 없다고 판단하기 위하여 거친 증거취사와 사실인정 과정은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 상고이유 제3,4점에 대하여,

원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.5.5. 그 소유인 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 377평방미터와 (주소 3 생략) 대 50평방미터 및 위 지상주택 26.45평방미터(이하 이 사건 주택이라 표시한다. 이것은 위 1에서 본 이 사건 건물과는 다르다)를 소외인에게 매도한 것에 대해 피고가 1985.9.16. 원고에게 양도소득세와 방위세로 원심설시 금원을 각 과세처분한 사실을 인정한 다음, 관계증거를 취사하여 이 사건 건물은 원고가 가족과 더불어 일상생활을 영위하면서 상주할 수 있는 주택이라고 볼 수 없다고만 판단하고 이 사건 주택이 양도소득세의 비과세대상이 되는 1세대 1주택에 해당하는가에 대해서는 아무런 심리판단도 하지 아니하고서도 이 사건 건물을 주택으로 인정하여 원고가 1세대 1주택을 소유하는 자에 해당되지 아니함을 전제로 위 토지 및 주택의 양도에 대하여 양도소득세와 방위세를 부과한 피고의 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하고 있다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 판단유탈의 위법을 저질은 것이라고 하지 않을 수 없다.

그리고 만일 원심의 위와 같은 판단취의가 이 사건 주택이 비과세대상이 되는 1세대 1주택에 해당한다는 것을 묵시적으로 전제하여 판단한 것이라면 원판결에는 다음과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

즉, 소득세법 제5조 제6호(자) , 같은법시행령 제15조 제1항 의 규정에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 소유하는 일개의 주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 않도록 되어 있는 바, 원고가 양도했다는 이 사건 주택은 그 면적이 26.45평방미터인데 비하여 이 사건 주택이 정착된 토지들의 면적은 합계 427(377+50)평방미터임은 위에서 본 바와 같으니, 이와 같은 경우에는 주택이 정착된 면적의 10배를 넘는 토지 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 법이라 할 것이요 이와 같이 하나의 과세처분에 대하여 그 일부에 대한 과세권이 없을 뿐 나머지 부분에 대하여는 적법한 과세권이 있고 과세표준 및 세율적용이 가능한 경우에는 그에 의하여 정당한 세액을 가려내어 그 초과부분만을 취소하여야 하고 그 과세처분 전부를 취소할 것이 아니므로 원심으로서는 이 사건 주택이 위에서 본 두 토지상에 어떠한 모양으로 위치하고 있었는가의 점거상황 등을 가려보고 각 토지의 과세표준과 세율 등을 심리하여 보았어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 이에 나오지 아니한 원판결에는 위와 같은 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 비난하는 것으로 보이는 논지는 이유있다.

3. 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.