[2] 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 채무자가 가등기권자와 피담보채권의 범위를 확장하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 그 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례

[2] 채무자 갑이 채권자 을 명의로 차용금과 약정 이익금을 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주었는데, 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 갑이 가등기권자인 을과 위 차용금과 약정 이익금의 합계액을 원금으로 하고 그에 대하여 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 당시에 갑과 을이 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정을 인정할 수 없으므로, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 위와 같이 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례.

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

① 소외 1은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 매수하기 위하여 피고로부터 7,500만 원을 차용하면서 피고에게 이익금 3,000만 원을 합쳐 1억 500만 원을 반환하기로 하고 이를 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 2006. 8. 16. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 한 다음, 같은 날 피고 명의로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 하여 주었다.

② 그 후 이 사건 토지 중 305,653분의 272,728.5 지분에 관하여 주식회사 금강산림조합(이하 ‘금강산림조합’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합 지분을 가압류하였다.

③ 2008년에 이르러 근저당권자인 소외 2의 경매신청에 따라 청주지방법원 제천지원 2008타경4772호 로 이 사건 토지에 관한 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 피고는 위 경매절차가 개시되기 전에 소외 1로 하여금 소외 1이 2006. 6. 7. 피고로부터 1억 500만 원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 9. 7.로 정하여 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하게 하였다.

④ 피고는 위 경매절차에서 2009. 1. 22. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 6. 7.부터 2009. 2. 7.까지 월 3%의 비율에 의한 이자 1억 80만 원 합계 2억 580만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다(원심의 채용 증거에 의하면, 그 후 피고는 2009. 11. 12. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 9. 7.부터 배당기일까지의 이자 1억 2,285만 원 합계 2억 2,785만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다).

⑤ 이에 따라 집행법원은 실제 배당할 금액 456,231,522원 중 1순위로 제천시에 1,329,640원을, 2순위로 근저당권자 겸 신청채권자인 소외 2에게 채권최고액인 2억 5,000만 원을 배당하고, 3순위로 피고에게 나머지 204,901,882원을 전부 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 가압류권자로서 원리금 합계 55,546,956원을 배당요구한 원고는 배당에서 제외되었다.

⑥ 원고는 2009. 12. 7. 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 원고의 채권액 상당액인 55,546,956원에 관하여 이의하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 소외 1이 피고로부터 차용한 7,500만 원과 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원 채무를 담보하기 위한 것인데, 소외 1과 피고가 경매절차 개시를 앞두고 차용원금을 1억 500만 원으로 증액하고 그에 대하여 월 3%의 이자를 지급하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성하였으므로 피고가 위 차용증의 내용에 따라 배당을 받은 것은 부당하다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정하는 경우 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되어 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것이 아니므로, 가등기담보권의 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정된다. 따라서 이 사건 가등기의 피담보채권은 이 사건 가등기를 마칠 당시 피고가 소외 1에 대하여 가지고 있는 채권에 한정되는 것이 아니고, 피고와 소외 1의 약정에 의하여 가등기 이후에 발생하는 채권도 포함시킬 수 있는 것이므로, 소외 1이 2008년경 피고와 위와 같이 1억 500만 원에 더하여 월 3%의 이자를 지급하기로 약정한 이상, 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 500만 원 및 이에 대한 월 3%의 이자를 포함한 금액이 된다는 것이다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 참조), 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결 , 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결 참조), 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다 .

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정한 2006. 8. 16. 당시 이 사건 가등기의 피담보채권은 피고의 소외 1에 대한 대여금 7,500만 원과 약정 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원의 채권뿐이었고, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 금강산림조합 명의로 소유권이 이전되고, 원고가 금강산림조합에 대한 채권에 기하여 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합의 지분을 가압류하였는데, 그 후 이 사건 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵에 비로소 소외 1이 가등기권자인 피고와 위 차용금과 약정 이익금의 합계액인 1억 500만 원을 원금으로 하고 그에 대하여 월 3%의 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 이전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 가등기 당시에 이미 소외 1과 피고가 위 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 위 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 가등기 설정 후에 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 그 지분을 가압류함으로써 이 사건 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 금강산림조합 내지 그 지분에 관한 가압류채권자인 원고에 대한 관계에서 위와 같이 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 할 것이다.

다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 금강산림조합에 대한 지분 소유권 이전 후 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분에 대해서도 피고가 우선변제권을 가진다고 판단하고 말았는바, 원심판결에는 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권의 범위에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.