2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

가. 주위적 청구취지

주문과 같다.

나. 예비적 청구취지

피고가 2013. 3. 14. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자 요건 비해당 결정 처분을 취소한다.

[원고는 제1심에서 피고가 2013. 8. 30. 원고에 대하여 한 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정 처분의 취소를 구하다가 당심에서 위와 같이 소를 교환적으로 변경하였다.]

2. 항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고가 2013. 8. 30. 원고에 대하여 한 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정 처분을 취소한다.

가. 원고는 2011. 6. 20. 육군에 입대하여 보병 제6사단 B에서 복무하다가 'Bankart 병변(관절순 파열, 현재 손상, 외상성), 어깨부위(우측)' 등의 진단을 받고 2012. 6. 13. 의병 전역하였다.

나. 원고는 2012. 9. 14. 피고에게 '우 견부 후방관절순 파열, 우 견관절 후방 탈구, 우 견관절 다방향성 불안정증'(이하 '이 사건 상이'라 한다)을 신청 상이로 하여 국가유공자 등록신청을 하였다.

다. 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 2013. 3. 14. 원고에 대하여 이 사건 상이는 군 공무수행과 상당인과관계가 있는 것으로 인정되지 않는다는 이유로 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제5, 6, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가 원고의 주장

원고는 입대 전에 '어깨관절의 염좌 및 긴장'으로 치료를 받은 사실이 있을 뿐 어깨에 큰 이상은 없는 상태에서 1급 현역입영판정을 받아 입대하였는데, 2011. 7. 6.경 신병훈련 과정에서 무리한 PRI 훈련(Preliminary Rifle Instruction, 사격술 예비훈련)을 받던 중 우측 어깨에 아탈구 증상이 발생하여 분대장이 현장에서 응급 정복하였으나, 군 병원에서 제대로 된 검사도 받지 못한 채 형식적인 치료만을 받고 훈련을 계속하였다. 원고는 자대에 전입한 후 2011. 10. 4.에야 민간병원에서 수술을 받을 수 있었는데, 수술 후 4일 만에 자대 복귀를 위해 무리하게 퇴원할 수밖에 없었고, 이후 군 복무 과정에서 적절한 치료·관리를 받지 못해 증세가 악화되어 탈구가 재발함으로써 다시 2회에 걸쳐 수술을 받게 되었다.

위와 같은 원고의 이 사건 상이는 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호(이하 '국가수호 등'이라 한다)와 직접적인 관련이 있는 실기 실습 교육훈련 중의 하나인 신병훈련(PRI 훈련)이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고로 인한 것이거나 국가수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 급성으로 질병이 발생한 경우에 해당하므로, 원고는 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 '국가유공자법'이라 한다) 제4조 제1항 제6호에서 정하고 있는 공상군경에 해당한다.

설령 원고가 국가유공자법 제4조 제1항 제6호의 공상군경에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 상이와 직무수행 또는 교육훈련 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있으므로, 원고는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」(이하 '보훈보상자법'이라 한다) 제2조 제21호의 재해부상군경에는 해당한다.

따라서 피고가 이 사건 상이와 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 원고에 대하여 한 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 원고는 입대 전인 2008. 11. 23.경 계단 등에서 넘어져 그 때부터 2008. 11. 28.까지 견관절의 염좌 및 긴장'으로 C정형외과의원에서 3차례 치료를 받은 적이 있다.

2) 원고는 신체검사상 1급 현역입영판정을 받고 2011. 6. 20. 육군에 입대하여 논산훈련소에서 신병훈련을 받았는데, 2011. 7. 6. PRI 훈련 도중 무리한 훈련으로 인하여 착지자세 중 우 견부 탈골이 발생하여 의무대에서 치료를 받다가 육군훈련소지구병원으로 전원되어 '기타 및 상세불명의 우측 어깨 관절통'의 진단을 받았다.

3) 원고는 이후 국군대구병원에서 진료를 받았으나 MRI 촬영 등을 하지 못한 채진통제 등만 계속 처방받아 복용하다가 자대배치를 받았고, 자대배치 이후에도 지휘관면담 후 의무대에 외진을 갔으나 정형외과 미진료로 인하여 물리치료만 받았다.

4) 원고는 2011. 9.경 D병원에서 진료를 받았으나 MRI 촬영 대기시간(1달)이 필요하다고 하여 결국 2011. 9. 23. 민간병원(병원)에서 MRI 촬영 후 '우 견부 후방 관절순 파열로 수술이 시급하다'는 진단을 받고 병가를 신청하였다.

5) 원고는 E병원에서 2011. 10. 4. '우 견부 후방 관절순 파열, 우 견관절 다방향성 불안정증(의증), 우 견부 후방 탈구(의증)' 진단 하에 '후방 관절순 봉합술을 받았다.

6) 한편 원고는 부대생활 중 2011. 11.경 재탈구되어 2012. 2. 7. 국군수도병원에 입원하였고, 2012. 2. 20. '우 견관절 후방와순 파열 수술 후 상태, 우 견관절 다방향성 불안정성' 진단 하에 '관절경 검사 및 변연절제술'을 받았으며, 2012. 5. 9. '우 견관절 후방와순 파열' 진단 하에 봉합술을 받았으나, 2012. 6. 13. 'Bankart 병변(관절순 파열, 현재 손상, 외상성), 어깨부위(우측)' 등 최종진단을 받고 의병 전역하였다.

7) 제1심법원의 경북대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 및 감정 보완촉탁에 따른 감정의의 소견은 다음과 같다.

원고의 자각적 증상으로는 우측 견관절 통증 등을 호소함. 타각적 증상으로는 우측 견관절의 부전강직이 있음.

원고가 2011. 10. 4. '견관절의 후방관절와순 파열'에 대하여 관절와순 봉합술을 시행하였는데, 이는 일반적인 견관절 질환과는 달리, 견관절의 심한 외상 등을 입은 경우에 발생하게 됨.

2008년 견관절 염좌 및 긴장으로 치료받은 기왕력이 있다 하더라도, 2011. 7. 6. 사고 이전에 해당 견관절에 심한 외상을 받았다는 근거가 추가로 제시되지 않는다면, 상기 소견은 2011. 7. 6. 사고로 인하여 발생하였을 것으로 추정됨.

- 2011.7.6. 사고 이전, 특정 시기의 우측 견관절 탈구의 명확한 증거가 있다면, 그 시점을 최초 탈구로 보는 것이 타당할 것임. 그러나 이를 뒷받침할만한 객관적인 증거가 제시되지 않는다면, 견관절의 손상이 최초로 객관적으로 확인된 시점, 즉 견관절 자기공명영상검사에서 관절와순의 파열이 확인된 시점을 최초로 보는 것이 합리적일 것으로 판단됨.

최초 신체 검진시 제출된 영상검사에는 2011. 9. 23. 견관절 자기공명영상검사가 최초의 객관적 증거였으며, 당시 2011. 7. 6. 이전의 특정 시기의 우측 견관절 탈구의 명확한 증거는 첨부되지 않았음. 따라서 2011. 7. 6. 이전의 특정 시점에서의 외상으로 인하여 관절와순의 파열이 발생하였다는 것을 확인하기 위해서는 해당되는 시점의 객관적인 의무기록이나 영상검사를 근거로 첨부하시기 바람. 그렇지 못할 경우 2011. 7. 6. 외상이 2011. 9. 23. 견관절 자기공명영상검사에서 발견되는 관절와순 파열의 원인으로 보는 것이 타당할 것으로 판단됨.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2부터 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4호증, 을 제8 부터 14호증, 을 제16부터 18호증의 각 기재, 제1심법원의 경북대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 및 감정 보완촉탁결과, 변론 전체의 취지

라. 주위적 청구에 관한 판단

1) 국가유공자법 제4조 제1항 제6호, 보훈보상자법 제2조 제1항 제2호, 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제2호, 보훈보상자법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제2호의 내용과 입법 경위, 국가유공자법과 보훈보상자법 관련 규정의 문언상의 차이 등을 종합해 보면, 국가유공자법에 의한 공상군경 등으로 인정되기 위해서는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 사망 또는 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명 · 재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다(대법원 2016, 8. 30. 선고 2014두46034 판결 등 참조).

2) 먼저 원고가 이 사건 상이의 원인이라고 주장하는 신병훈련(PRI 훈련)의 성격이 국가수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련에 해당하는지에 관해 살펴본다.

국가유공자법 제4조 제2항의 위임에 따라 마련된 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제4호, [별표 1] 제2호는 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입은 사람이란 '군인으로서 경계 수색 · 매복 · 정찰, 첩보활동, 화생방 · 탄약 · 폭발물 유류 등 위험물 취급, 장비 물자 등 군수품의 정비·보급 수송 및 관리, 대량살상무기(WMD)·마약 수송 등 해상불법행위 단속, 군범죄의 수사·재판, 검문활동, 재해 시 순찰활동, 해난구조·잠수작업, 화학물질 발암물질 등 유해물질 취급, 인명구조 재해구호 등 대민지원 또는 그 밖에 이에 준하는 행위'에 해당하는 직무수행이 직접적인 원인이 되어 발생한 사건이나 재해로 상이를 입은 사람(제2-1호의 가목), '위 2-1의 직무수행과 직접 관련된 실기 실습 교육훈련(전투력 측정 또는 직무수행에 필수적인 체력검정을 포함한다)'이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해로 상이를 입은 사람(제2-2호)이라고 규정하고 있다.

신병훈련 과정에 이루어지는 PRI 훈련(사격술 예비훈련)은 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호를 본분으로 하는 군인이 경계·수색·매복 정찰의 직무수행을 함에 있어 기본적으로 필요한 사격술과 전투력을 배양하기 위한 훈련이므로, 이는 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제4호 [별표1] 제2호의 2-2에서 정하고 있는 '2-1의 경계·수색·매복·정찰 또는 그에 준하는 직무수행과 직접 관련된 실기 실습 교육훈련'에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 원고가 이 사건 상이의 원인이라고 주장하는 신병훈련(PRI 훈련)은 국가수호 등과 직접적인 관련이 있는 교육훈련에 해당한다.

3) 다음으로 이 사건 상이가 위 신병훈련을 주된 원인으로 하여 발생한 것인지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실과 위 각 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상이는 신병훈련 과정에 이루어지는 사격술 예비훈련을 주된 원인으로 하여 발생하였음을 인정할 수 있다.

① 원고는 입대 전인 2008. 11. 23.경 계단 등에서 넘어지는 사고로 2008. 11. 23., 2008. 11. 25., 2008. 11. 28. 3차례에 걸쳐 '견관절의 염좌 및 긴장'으로 C정형외과에서 치료를 받은 사실이 있고(원고는 2009. 10. 16.에도 C정형외과에서 견관절 염좌로 치료받은 사실이 있으나, 위 견관절 염좌는 좌측 견관절 염좌로서 이 사건 상이와는 그 부위가 다르다), 원고의 주장에 의하더라도 무리한 동작을 하는 경우 어깨 인대가 느슨해지는 증상이 있었다고는 한다. 그러나 원고가 위와 같은 치료를 받은 이후 약 2년 7개월이 지날 때까지 우측 견관절 관련 질병으로 치료를 받은 사실 없이 1급 현역입영 판정을 받고 입대한 점에 비추어 보면, 2008년 11월경의 사고로 말미암은 견관절 염좌 및 긴장 증세는 경미한 정도였던 것으로 보이고, 여기에 뒤에서 보는 바와 같은 의학적 소견을 더하여 보면, 그것이 이 사건 상이에 별다른 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.

원고는 군 입대 후 신병훈련 과정에서 2011. 7. 6. 실시한 PRI 훈련 도중 무리한 훈련으로 어깨에 충격이 가해져 우측 어깨 부위에 탈골이 발생하였고, 그 이후 제대로 치료를 받지 못한 채 3개월 동안 교육훈련 및 직무수행을 하다가 2011. 10. 4.에서야 수술을 받았다.

③ 원고는 그 이후에도 적절한 치료를 받지 못한 채 계속 부대생활을 하던 중 우측 견관절이 재탈구되어 2012. 2. 7. 국군수도병원에 입원하였고, 2012. 2. 20. '우 견관절 후방와순 파열 수술 후 상태, 우 견관절 다방향성 불안정성' 진단 하에 '관절경검사 및 변연절제술'을 받았으며, 2012. 5. 9. '우 견관절 후방와순 파열' 진단 하에 봉합술을 받았다. 이는 사격술 예비훈련 중에 있었던 우측 어깨 부위에 탈골에 대한 적절한 관리 치료를 받지 못한 것에 따른 증상의 재발 또는 악화로 보인다.

④ 제1심법원의 신체감정의는 "통상적으로 원고와 같은 젊은 연령대의 환자의 '견관절의 후방관절와순 파열'은 추락, 충돌 등 심한 외상 후에 급성으로 발생하는 병변이므로 2008년에 견관절 염좌 및 긴장으로 치료받은 기왕력이 있다고 하더라도, 2011. 7. 6. 사고 이전에 해당 견관절에 심한 외상을 받았다는 근거가 제시되지 않는다면, 위 견관절의 후방관절와순 파열은 2011. 7. 6. 사고로 인하여 발생하였을 것으로 추정된다"는 내용의 소견을 제시하였다. 이처럼 '견관절의 후방관절와순 파열'이 심한 외상 후에 급성으로 발생하는 것이고, 원고가 사격술 예비훈련 과정에 착지자세를 취하던 중 우측 어깨 탈골이 발생한 점에 비추어 보면, 이 사건 상이는 사격술 예비훈련 중의 사고를 주된 원인으로 하여 발생하였다고 보아야 한다.

⑤) 설령 원고의 우측 어깨 부위에 기존 질병이 있었고, 그것이 이 사건 상이의 발생 또는 악화에 일부 관련되거나 영향을 미쳤다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 사격술 예비훈련 과정에 어깨 탈골이 있었고, '견관절의 후방관절와순 파열'은 일반적인 견관절 질환과는 달리 심한 외상 후 급성으로 발생하는 병변인 점에 비추어, 사격술 예비훈련 중의 사고가 이 사건 상이 발생의 주된 원인이 되었음을 부정할 수 없다.

4) 이 사건 상이는 국가수호 등과 직접적인 관련이 있는 교육훈련을 주된 원인으로 하여 발생한 것으로서 국가유공자법 제4조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 상이에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 국가유공자 요건 비해당 결정 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

판사김태현

판사곽병수

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