주거 삼척시 000

본적 서울 성동구 ㅇㅇ동000

피고인은 무죄.

피고인은 사건 당일 술을 조금 마신 것은 사실이나 운전은 한 적이 없을 뿐만 아니 라 , 당시 신고자인 이ㅇㅇ가 목격하였다는 곳에서는 이장 박ㅇㅇ의 집에 도착한 피고 인의 차량 운전석에서 누가 내리는지 잘 보이지 않아 이ㅇㅇ는 경찰관들에게 피고인이 음주운전한 사실을 확인해 줄 수 없었고, 박○○는 사건 다음날 조사를 받았으므로, 결 국 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 당시에는 박ㅇㅇ의 만취상태에서의 진술 외에는 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없었기 때문에 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없음에도, 원심은 사실 을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2 . 판단.

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 8. 26. 17:00경부터 같은 날 17:23경 까지 **경찰서 **지구대에서 , 얼굴에 홍조를 띠며 비틀거리는 등 술에 취한 상태에서 ** 가**** 호 그랜저 승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 위 **지구 대 소속 경찰관 길ㅇㅇ로부터 3회에 걸쳐 음주측정요구를 받고도 정당한 사유 없이 음 주측정에 응하지 아니하였다는 것이다 .

나. 원심의 판단

원심은 증인 길ㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 박ㅇㅇ의 각 법정진술, 주취운전자 정황진술 보고서, 측정거부사진, 현장사진 등을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였

다. 당심의 판단

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

(1) 인정사실

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다 .

( 가 ) 피고인은 평소 채권·채무관계로 인하여 박ㅇㅇ와 사이에 분쟁이 있어왔는 데, 2005. 8. 26. 13:00경 삼척시 ** 면 ㅇㅇ0리 소재 박ㅇㅇ의 집을 방문하였다가 박이 ㅇ를 만나지 못하고 그 집에 있던 홍ㅇㅇ와 앞마당에서 술을 마시던 중 같은 날 16:10 경 박ㅇㅇ가 오토바이를 타고 같은 리의 이장 박ㅇㅇ의 집으로 올라갔다는 얘기를 듣 고 피고인 소유의 ** 가 **** 호 그랜저 승용차를 타고 박ㅇㅇ의 집까지 뒤따라갔다.

( 나 ) 박ㅇㅇ의 집을 출발하여 박ㅇㅇ의 집에 이르기 위하여서는 같은 리 마을회 관 앞 도로를 거쳐야 하는데, 그 도로변에서 'ㅇㅇㅇㅇ가든'이라는 상호로 식당을 운영 하고 있는 이ㅇㅇ는 식당 앞 솔밭 평상에 앉아있던 중 피고인의 차량이 지나가는 것을 발견하고 경찰에 '내평계곡 부근에서 검은색 그랜저 차량 운전자가 음주운전을 한다' 고 신고를 하였다( 이 ㅇㅇ는 점심 무렵 피고인이 술을 마시는 것을 목격하였고, 위 차량이 피고인의 차량이라는 점을 알고 있었다).

(다 ) **경찰서 **지구대 소속 경찰공무원들인 경사 길ㅇㅇ, 경장( 당시 ) 김ㅇㅇ 등은 위와 같은 신고가 있었다는 연락을 받고 경찰차를 타고 내평계곡 부근을 순찰하 였으나 음주운전 차량을 발견하지 못하고 있던 중 이장 집으로 가 보라는 연락을 받고 박ㅇㅇ의 집에 도착하게 되었다.

( 라) 위 경찰관들이 위 차량을 확인한 다음 집 안에서 나오는 사람들에게 "무슨 일 없느냐" 고 물으며 음주운전자에 대해 문의하려는 찰나 박ㅇㅇ 가 오토바이를 타고 현장을 떠나자 피고인이 위 경찰관들에게 '저 사람이 음주운전을 하고 있다. 저 사람을 잡지 않으면 가만두지 않겠다.'라고 항의함에 따라 위 경찰관들이 경찰차에 탑승하여 박ㅇㅇ의 뒤를 쫓기 시작했고, 이때 피고인도 스스로 경찰차 뒷좌석에 탑승하였다.

( 마 ) 경찰관들이 큰길로 약 100 내지 200m를 쫓아간 끝에 박ㅇㅇ를 따라잡아 오토바이를 세운 다음 피고인과 함께 차에서 내려 음주운전 여부를 확인하자 박ㅇㅇ가 이를 시인하였고, 이때 박ㅇㅇ가 '피고인도 박ㅇㅇ의 집에 올 때 음주운전을 하였다' 고 진술하자 경찰관들은 피고인에게 위 **지구대까지 동행할 것을 요구하였는바, 피고인 은 '음주운전을 하지 않았다'고 주장하며 잠시 저항하다가 김ㅇㅇ의 설득에 따라 마지 못해 스스로 경찰차에 탑승하였는데, 당시 김ㅇㅇ가 순찰차를 운전하였고, 조수석에는 길ㅇㅇ가 탑승하였으며, 뒷좌석에는 운전석 뒤에 박ㅇㅇ이, 조수석 뒤에 피고인이, 그 리고 두 사람 가운데에 경사 서ㅇㅇ이 탑승하였다.

( 바) 위 경찰관들은 위와 같이 피고인 등을 경찰차에 태운 다음 피고인의 차량 번호를 확인하기 위하여 박ㅇㅇ의 집에 잠시 들렀다가 다시 **지구대를 향하여 출발하 였는데, 그 무렵 피고인이 '왜 내려주지 않느냐, 내가 왜 가야 하느냐'는 등 항의하였으 나 경찰관들이 피고인을 설득하려고 시도하면서 그대로 진행하자 피고인은 경찰차 뒷 좌석 유리창을 발로 차고 손으로 때리는 등 소란을 피우기도 하였다. 당시 순찰차는 문을 안에서는 열 수 없도록 장치되어 있었다 .

( 사 ) 피고인 등은 위와 같이 순찰차에 타고 박ㅇㅇ의 집으로부터 10km 정도를 진행하여 위 ** 지구대에 도착하였는데, 그 후 길ㅇㅇ는 같은 날 17:00경부터 17:23경 까지 사이에 3회에 걸쳐 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인은 '처인전이 가 운전하는 차에 타고 왔지 자신은 음주운전을 하지 않았다'며 그 요구에 응하지 아 니하였다.

(2 ) 판단

( 가) 임의동행의 적법 여부

1) 형사소송법상의 임의동행과 경찰관직무집행법상의 임의동행

수사단계에서 영장에 의하지 아니하고 피의자를 수사기관에 동행하는 방법 으로 널리 행하여지고 있는 이른바 '임의동행'은 , 그 인정근거를 기준으로 크게 '형사소 송법상의 임의동행'(또는 '수사수단으로서의 임의동행')과 '경찰관직무집행법( 이하 경직 법이라 한다)상의 임의동행'으로 나누어 볼 수 있는데, 전자는 형사소송법 제199조 제1 항에 근거하여 임의수사의 하나로 인정되는 것으로서 범죄단서에 의하여 범죄혐의에 대한 상당한 의심이 드는 자를 대상으로 주로 피의자신문을 위하여 이루어지는 사법경 찰작용인 수사임에 비하여, 후자는 경직법 제3조 제2항, 제1항을 근거로 하여 '수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자'에 대한 불심검문, 즉 '사회공 공의 안녕과 질서유지에 대한 위해방지를 위한 직무질문'을 목적으로 '당해인에게 불리 하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때' 에 이루어지는 행정경찰작용으로서 범죄의 단서가 되는 것을 말한다.

이 사건의 경우, 피고인이 타인의 진술에 의하여 음주운전을 한 자로 지목됨에 따라 그 혈중알콜농도 수치를 측정하고 피의자신문을 하기 위하여 경찰관서에 동행된 것이 므로, 경찰관들이 피고인을 **경찰서 **지구대까지 동행한 것( 이하 이 사건 임의동행이 라 한다 )은 그 형식의 면에 있어서는 형사소송법상의 임의동행에 해당한다고 할 것이

2) 임의동행의 요건

앞서 본 바와 같이 형사소송법상 임의동행은 임의수사의 하나이므로'임의 성' 즉 당해인의 동의나 승낙이 있어야 함을 그 본질적 요소로 하는데, 임의성의 정도 에 관하여 보면, 경직법상의 임의동행은 동행요건이 한정되어 있고 긴급성의 요청에 의하여 인정되는 조치인 반면, 형사소송법상의 임의동행은 요건도 법문상 구체적으로 정하여져 있지 않고 긴급성도 요하지 않으며 신병확보의 필요성이 있으면 강제수단을 동원할 수 있는 여지가 있는 것이므로, 전자보다 더 엄격한 요건하에서 극히 제한적으 로 , 즉 당해인이 적극적으로 원하거나 또는 임의의 설득에 의해 자발적으로 응하는 경 우 등에 한하여 허용하되 그 방법에 있어서도 임의수단성이 철저히 유지되어야 한다.

대법원도 일찍이 이른바 임의동행에 있어서의 임의성의 판단은 동행의 시간과 장 소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사 방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다.」 라고 판시하여 임의동 행에 있어서 임의성 판단의 기준을 제시한 바 있고(1993. 11.23. 선고 93다35155 판 결), 최근에는 「형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위 하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우 에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다." 고 규정하여 임의수사의 원 칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자 를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질 적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성 을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되 지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행 에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든 지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관 적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄 이 상당하다.」 라고 판시하여 형사소송법상의 임의동행이 위와 같이 엄격한 요건하에 서만 허용됨을 천명한 바 있다(2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결).

한편, 경직법 제3조 제1항, 제2항 , 제4항은 '경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정 을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 를 정지시켜 질문을 할 수 있고, 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거 나 교통에 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파 출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있는데 이 경우 당해인은 경찰관에게 동행 요구를 거절할 수 있으며, 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당해인에게 신분 증을 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하며 동행의 경 우에는 동행장소를 밝혀야 한다' 고 규정하면서, 아울러 같은 조 제5항, 제6항에서 ' 가 족·친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나 본인 으로 하여금 즉시 연락할 기회를 부여할 것', '변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고 지할 것', '6시간을 초과하여 머무르게 하지 않을 것'을 요구하고 있다.

3) 이 사건 임의동행의 적법 여부

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 임의동행은 앞서 본 바와 같이 형사소송법상의 임의동행에 해당하는 것인데, 경찰관들이 당시 피고인에게 동행을 거 부할 수 있음을 알려 주었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라(신분증을 제시하면서 소속과 성명을 밝히는 등 경직법상 임의동행의 요건을 모두 갖추었음을 인정할 증거도 없다), 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 음주운전을 신고한 자의 지위에서 갑작스럽게 범죄를 추궁받는 피의자의 지위에 처하게 되었던 점 , 처음부터 경찰관의 질문에 운전 사실을 완강히 부인하였던 점, 피고인이 물리적인 저항은 하지 아니하고 순찰차에 탑 승하기는 하였으나 얼마 지나지 않아 바로 하차를 요구한 데 이어 순찰차의 좌석 문을 발로 차는 등의 행동을 한 점, 순찰차 뒷좌석 문이 안에서는 열 수 없도록 되어 있었 던 점, 그밖에 행선지까지의 거리 및 경찰관의 수 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 에게는 경찰관의 임의동행을 거부하려는 의사가 있었음이 명백하므로, 비록 경찰관들 이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고 피고인이 명시적으로 거부의사 를 표명하거나 지구대에 도착한 다음 임의로 퇴거하려고 한 적이 없다고 하더라도, 경 찰관들이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니 한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것이고, 당시 경찰관들이 수사상의 강 제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라 체포의 요건 등을 갖추어 피고인을 동행하 였음을 인정할 증거 또한 없다.

(나 ) 위법한 임의동행에 이은 음주측정요구와 그 거부

1) 이 사건 공소사실에 적용되는 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제1항은 "누구든지 술에 취한 상태에서 자 동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조 제42조·제43조 및 제107조의2에서 같다) 을 운전하여서는 아니된 다."라고 규정하고, 제2항은 "경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인 정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. "라고 규정하며, 같은 법 제107조의2 제1호는 "제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 을 운전한 사람" 을, 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 " 을 각 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는바, 따라서 경찰공무원은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우"뿐 아니라 "운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우"에도 음주측정을 요구할 수 있다.

그런데 후자의 음주측정, 즉 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전 을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이 미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미 를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로, 위와 같은 음주측정을 요하는 경우에 해당함에도 당해 운전자가 있는 장소에서 즉시 음주측정을 할 수 없는 사정이 있어 그를 수사관서로 동행하여야 하는 때에는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라 강제로 연행하거나 위 에서 본 적법요건을 갖추어 임의동행하여야 할 것이고, 이러한 절차를 무시한 채 이루 어진 강제연행 또는 임의동행은 위법한 체포에 해당한다.

이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위 한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수 집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있 다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까 지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임의동행은 그 적법 요건을 결한 채 행하여진 사실상의 강제연행으로서 불법 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 이상 그 음주측정요구 또한 위법한 것 으로서 설령 피고인이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 하더라 도 피고인이 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다.

한편, 구 도로교통법 제41조 제2항 소정의 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자 에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취 정도를 객관 적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이므로 (대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결 등 참조, 현행 도로교통법 제44조 제2항은 이에 관하여 '호흡조사에 의한 측정'임을 명 시하여 규정하고 있다), 피고인이 경찰관의 음주측정을 위한 임의동행 요구를 거부한 것만으로 위 도로교통법위반죄가 성립한다고 할 수도 없다.

(3) 소결론

따라서, 이 사건 공소사실은 적법한 음주측정요구를 하였다고 인정할 증거가 없 으므로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 원심으로서는 무죄를 선고하여야 함에도 이 를 유죄로 인정하였으니, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 원심판결을 파기 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항 기재와 같은바, 앞서 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후 단에 의하여 무죄를 선고한다.

이준영

남현

심급 사건

참조조문

참조판례