주거

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담당변호사 OCOO,□□□,△△△, ©©©

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

가. 사실오인

검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인과 보이스피싱 범행 피해자 사이에는 횡령죄 의 위탁관계가 존재한다는 사실을 인정할 수 있다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 관한 판단

가 . 이 부분 공소사실

성명불상자가 2017. 3. 15. 경 불상지에서 피해자 B에게 '마이너스 통장 한도를 늘려 주겠다, 그러기 위해서는 실적을 늘려야 하니 대출을 받아 알려주는 계좌로 보내 상환 하라' 고 기망하여 피해자로 하여금 피고인 명의 ○○은행 계좌(******-**- ******) 로 2,900만 원을 송금하게 하였다. 피고인은 2017. 3. 16.경 위 ○○은행 계좌 잔액조회를 통해 피해자가 송금한 금원 중 1,700만 원이 남아있는 것을 확인한 후 2017. 3. 17. ○ ○은행 ○○ 지점에서 재발급 받은 체크카드를 사용하여 위 ○○은행 계좌에서 600만 원을 인출하고, 같은 날 □□은행 계좌(****-***- ****** )로 1,099만 원을 송금한 다음 □□은행 □□점에서 1,099만 원을 인출하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유인 1,699 만 원을 보관하던 중 임의로 인출하여 횡령하였다.

나. 원심의 판단

피해자가 2017. 3. 15. 성명불상자의 '보이스피싱' 에 속아 피고인의 계좌로 2,900만 원을 송금하였고 , 피고인은 그 이틀 후 무언가 불법적인 목적이나 방법에 의하여 피고 인의 계좌에 돈이 입금된 사실을 알고도 피고인의 계좌에 남아 있던 1,699만 원을 인 출한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 경우에는 그 어떤 근거에 의하더라도 피해자와 피고인 사이에 위탁신임관계가 성립한다고 볼 여지가 없으므로, 피고인은 피해자의 1,699만 원을 보관하는 자에 해당하지 않는다. 따라서 이 부분 공소사실(횡령) 에 대하 여 무죄를 선고한다.

다. 당심의 판단

1) 송금의뢰인이 다른 사람의 예금계좌에 자금을 송금 · 이체한 경우 특별한 사정 이 없는 한 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 그 원인이 되는 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 계좌명의인(수취인)과 수취은행 사이에는 그 자금에 대하여 예금계약 이 성립하고, 계좌명의인은 수취은행에 대하여 그 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이때 송금의뢰인과 계좌명의인 사이에 송금 · 이체의 원인이 된 법률관계가 존재하지 않음에도 송금 · 이체에 의하여 계좌명의인이 그 금액 상당의 예금채권을 취득한 경우 계좌명의인은 송금의뢰인에게 그 금액 상당의 돈을 반환하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조). 이와 같이 계좌명의인이 송금 · 이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금 · 이체 된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계 좌명의인이 그와 같이 송금 · 이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하 면 횡령죄가 성립한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참조).

이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금 · 이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌 명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금 · 이체된 사기피해금 상당의 돈 을 피해자에게 반환하여야 하므로(대법원 2014. 10 . 15. 선고 2013다207286 판결 참 조), 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명 의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).

2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피해자 B가 보이스피싱 조직원으로부터 공소사실 기재와 같은 말을 듣고 피고인 명의의 ○○은행 계좌(******-**-******)로 29,000,000원을 송금한 점 (수 사기록 제8, 19, 52쪽), ② 피고인이 위 ○○은행 계좌에서 600만 원을 인출하고 , 같은 날 □□은행 계좌(****-***-******)로 1,099만 원을 송금한 다음 □□은행 □□점에서 1,099만 원을 인출하여 사용한 점 (수사기록 제45, 46, 54, 83쪽 ) 등을 종합하면, 피해자 를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있는 피고인이 영득할 의사로 그 돈을 인출 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피해자에 대한 횡령죄가 성립힌다. 검사의 주장은 타당 하다.

3 . 결론

검사의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판 결한다.

[다시 쓰는판결]

범죄사실

1. 전자금융거래법위반

이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 해당란(제1쪽 제17행부터 제2쪽 제3행) 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 횡령

위 2. 가. 항 기재와 같다.

증거의요지

위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결문의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

양형의 이유

피고인이 초범인 점( 다만, 1차례 소년보호처분을 받은 전력이 있다), 횡령 피해금액 을 피해자에게 반환하고 합의한 점 등은 유리한 정상이다.

다만, 접근매체를 함부로 양도하는 행위는 전자금융 거래의 안전성과 신뢰성을 해치 고 , 범죄에 이용되어 2차 피해를 초래할 위험성이 매우 높은 점, 피고인이 돈을 목적으 로 2개의 접근매체를 양도하였고, 피고인의 계좌가 보이스피싱 범행에 이용된 점, 피고 인이 보이스피싱 범행의 피해자로부터 본인의 계좌로 이체된 돈을 임의로 인출해 사용 하여 추가적인 피해를 야기한 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

서지원

허준기

심급 사건

참조조문

참조판례