[2] 피의자가 변호인 참여를 원하는 의사를 표시하였는데도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)

[2] 헌법 제12조 제1항 , 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2 에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.

1. 피고인 1에 대한 제1, 2회 각 경찰 피의자신문조서, 피고인 5, 9, 8, 10, 3, 6, 7, 4, 13, 12, 2에 대한 각 제1회 경찰 피의자신문조서(각 대질 부분 제외, 이하 일괄하여 ‘제1조서’라 한다)의 증거능력에 관하여

가. 형사소송법에 규정된 피의자의 진술거부권은 헌법 제12조 제2항 의 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것으로( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 , 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조), 이를 실질적으로 보장하기 위하여 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법 제244조의3 은 제1항 에서 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 “일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것”( 제1호 ) 등의 사항을 알려주어야 한다고 규정하고, 제2항 에서 “검사 또는 사법경찰관은 제1항 에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다”고 규정하여 진술거부권 행사 여부에 관한 답변 기재 방식의 절차를 구체적으로 규정하고 있다.

한편 형사소송법 제312조 제3항 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 인정되려면 “적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것”이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘적법한 절차와 방식’이라 함은 피의자에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 진술거부권의 고지 등 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결 참조).

위와 같은 규정들에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항 에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항 에서 정한 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성’된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.

나. 기록에 의하면 제1조서에는 “피의자는 진술거부권을 행사할 것인가요”라는 질문에 “아니요, 진술할 것입니다”라는 답변이 기재되어 있기는 하나 그 답변은 위 피고인들의 자필로 기재된 것이 아니고 답변란에 피고인들의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 위에서 본 형사소송법 규정과 법리에 비추어 보면 제1조서는 형사소송법 제312조 제3항 에서 정하는 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서로 볼 수 없으므로 이를 증거로 쓸 수 없다고 할 것이다. 따라서 제1조서가 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 조서라는 전제에서 그 증거능력을 부인한 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고인 5에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서(대질 부분 제외, 이하 ‘제2조서’라 한다)의 증거능력에 관하여

가. 헌법 제12조 제1항 에 의하면 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니하고, 같은 조 제4항 본문에 의하면 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 한편 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법 제243조의2 제1항 은 “검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 형사소송법 제243조의2 제1항 은 피의자신문에 있어 수사기관과 피의자 사이의 당사자 대등을 확보함으로써 헌법상 적법절차의 원칙과 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이므로 그 절차는 엄격히 준수되어야 할 것이다.

위와 같은 헌법, 형사소송법의 규정 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2 에서 정한 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다고 할 것이다.

나. 제2조서에 의하면, 피고인 5가 “피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요”라는 사법경찰관의 물음에 “예”라고 답변하였음에도 사법경찰관은 변호인이 참여하지 아니한 상태에서 계속하여 피고인 5를 상대로 혐의사실에 대한 신문을 행한 것으로 보인다.

사실관계가 이와 같다면, 피고인 5가 경찰 조사 당시 변호인의 참여를 원하는 의사를 명확히 표시하였음에도 사법경찰관이 변호인의 참여를 제한하여야 할 정당한 사유 없이 변호인의 참여에 관한 조치를 취하지 않은 채 계속하여 피의자신문을 행한 조치는 위법하다고 할 것이고, 그 신문 결과에 터 잡아 작성된 제2조서는 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 조서일 뿐만 아니라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 이를 증거로 할 수 없다고 할 것이다.

따라서 제2조서가 위법하게 수집된 증거라는 전제에서 그 증거능력을 부인한 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나아가 기록을 살펴보더라도 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인 5가 제2조서에 대하여 증거로 함에 동의하였다고 단정하기에 부족하므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

3. 피고인 11에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서의 증거능력에 관하여

형사소송법 제312조 제3항 에 의하면, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바, 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도6271 판결 , 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 11은 제1심 법정 이래 계속하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있으므로 이는 공소사실에 대하여 자백하는 듯한 취지가 포함되어 있는 경찰 작성의 제2회 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 증거목록에 피고인이 제1심의 제1회 공판기일에서 경찰 작성의 제2회 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 착오 기재이거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 ‘내용 인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서 피고인 11에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 나머지 상고이유에 대하여

가. 배임의 점

기록에 의하면, 검사는 항소이유에서 ‘예비적 공소사실: 배임죄’라는 제목 아래 예비적 공소사실로 배임죄를 추가하겠다고 기재하기는 하였으나, 이후 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하거나 구술로 공소장변경을 신청하였다고 볼 자료가 없으므로, 원심판결에 그 심판대상도 아닌 배임죄에 관한 법리의 오해가 있다는 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

나. 업무상횡령의 점

(1) 원심은, ① 각 녹취록, 고소장, 고소대리인에 대한 경찰 진술조서, 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 공소외 1의 대질 부분, 각 사실확인서와 양심선언서, 탄원서, 각 확인서, 공소외 2에 대한 합의서 등에 기재된 진술들은 막연한 추측성 진술 내지 피고인들이 아닌 다른 운전기사들의 개인적인 경험들에 대한 진술과 이를 토대로 한 추측성 진술들 또는 피고인들이 아닌 다른 운전기사들이 자신들의 범행을 인정한 진술들로서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실에 대한 증명력을 갖는다고 보기 어려운 점, ② 피고인 8, 9에 대한 각 합의서 등에는 위 피고인들이 자신들의 횡령 사실을 인정하는 듯한 취지가 기재된 것으로 보이나, 이후 수사기관 또는 제1심 및 원심 법정에서 그와 같이 범행을 자백하는 취지의 진술을 하였던 배경 즉, 범행을 자백하면 이 사건 고소를 취소하여 주겠다는 공소외 3 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 제안에 따라 사실과 달리 범행을 자백하는 취지의 진술을 한 것이라고 진술한 사정 등에 비추어 볼 때 위 각 증거들에 기재된 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 각 운행일보, 승차권 원본 및 운송약관의 각 기재에 의하여 인정되는 사실 즉, 피고인들이 피해자 회사에 제출한 승차권 원본들에 이 사건 공소장에 기재된 바와 같이 승객이 승차한 당일 발권되지 아니한 승차권들이 함께 편철되어 있다는 사실만으로는 피고인들의 횡령 사실이 증명되었다고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 피해자 회사에 제출한 승차권 원본에 이 사건 공소장에 기재된 바와 같이 운행 당일에 발권되지 아니한 승차권들이 함께 편철되어 있는 사실을 알 수 있고, 또한 위와 같이 비정상적인 방식으로 제출된 승차권은 공소사실 기재와 같이 상당한 규모에 이르는 것으로 보인다. 그럼에도 원심은 위와 같은 승차권이 피해자 회사에 제출되었다는 사실만으로는 피고인들의 업무상횡령 사실이 증명되었다고 보기에 부족하다고 판단하고 있다.

그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들이 운행하던 리무진 공항버스를 이용하기 위해서는 승차 당일 인천공항의 매표소에서 승차권을 구입하거나 버스 운전사에게 직접 운임을 지불하여야 하는 방식에 의하여야 하는 것일 뿐 인터넷 등에 의한 사전 예매를 통하여 이를 이용할 방법은 없어 보이므로, 승객들이 당일 발권되지 아니한 승차권을 피고인들에게 교부하고 버스에 탑승하였을 가능성은 거의 희박해 보이는 점, ② 피고인들 운행의 버스는 서울·수도권 일대가 아닌 전라북도 익산, 전주까지 운행하는 장거리 리무진 공항버스로서, 정기적 이용승객보다는 주로 탑승 횟수도 적고 이용빈도도 불규칙적인 해외여행객들이 주로 이용하므로, 승객들이 당일 발권된 승차권 외의 다른 날짜에 발권된 승차권을 이용하여 위 공항버스에 탑승하는 경우는 매우 이례적인 점, ③ 피고인들은 버스 운행 도중 일부 구간만 이용한 후 하차함으로써 해당 구간의 운임만 지불하고 버스 운전사로부터 승차권을 반환받은 승객이 있었다고 주장하고 있으나, 기록상 피고인들이 제출한 운행 당일 발권되지 아니한 승차권은 피고인들이 종전에 운전하였던 공항버스의 운행시각과 일치하고 있음을 알 수 있으므로, 피고인들의 위 주장이 사실이라면 도중 하차한 승객이 피해자 회사의 버스를 다시 이용하면서 우연히 종전에 이용하였던 공항버스의 운전사와 동일한 운전사가 운행하는 공항버스에 탑승하였어야 할 것이나, 당시 피해자 회사는 1일 20대가 넘는 리무진 버스를 운행하고 있었던 것으로 보이므로 피고인들 주장과 같은 경위로 운행 당일과 다른 날짜에 발권된 승차권이 제출될 가능성은 희박해 보이는 점, ④ 피해자 회사가 전체 버스 운전사가 제출한 승차권 묶음에 대한 조사에 착수한 2008. 9. 19.경 이후로는 당일 발권된 승차권 이외의 다른 날짜에 발권된 승차권이 발견되지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 공소장 기재 일시경 공항버스를 운행한 후 피해자 회사에 제출한 승차권 가운데 그 운행 당일 발권되지 아니한 승차권들이 다수 현존하고 있다는 점은 피고인들이 승객들로부터 운임 명목으로 수령한 현금을 피해자 회사에 입금하지 아니함으로써 이를 횡령하는 한편 피해자 회사에는 자신이 미리 확보해 두었던 다른 날짜에 발권된 승차권을 제출한 것임을 추단케 하는 유력한 객관적 증거로 봄이 상당하다.

한편 피고인들의 동료 운전사였던 공소외 4는 승차권의 부정제출에 의한 횡령을 시인하면서 ‘단체쿠폰에 기록된 인원보다 실제 인원이 적게 승차할 경우가 있는데, 그와 같이 초과된 인원에 해당하는 승차권을 소지하고 있다가 다음날 이후에 이를 회사에 제출하였다’거나 ‘인천공항에서 승차권을 구입하지 아니하고 직접 버스에 탑승하면서 현금을 지불하는 경우가 있는데, 이때 미리 소지하고 있던 다른 날짜에 발권된 승차권을 당일 승차권 사이에 끼워 넣은 후, 그 현금은 회사에 입금하지 않고 횡령하였다’는 등 범행 수법에 대하여 매우 구체적으로 진술하고 있고, 동료 운전사 공소외 5도 역시 자신의 범행을 시인하면서 이와 유사한 방법으로 승객들의 승차대금을 횡령하였다는 취지로 진술한 바 있다.

사정이 이와 같다면, 원심으로서는 위와 같이 통상적으로 승객들이 승차권을 구입하는 방법 내지 경로, 그와 같이 발권된 승차권이 피고인들을 비롯한 버스 운전사들에게 교부되고 다시 피해자 회사에 제출되는 과정 등을 구체적으로 살펴 피고인들의 업무상횡령이 아닌 다른 방법에 의하여 당일 발권되지 아니한 승차권들이 승차권 묶음에 편철될 수 있는 가능성 등에 대하여 면밀히 심리한 후 이 사건 업무상횡령의 공소사실에 대한 유죄의 증명이 있는지를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증명이 부족하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 업무상횡령죄에서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유 있다(다만 기록에 의하면 이 사건 일부 공소사실은 운행일보에 기재된 피고인들의 공항버스 운행일시가 공소장 범죄일람표 기재 일시와 일치하지 않는 경우가 보이므로, 파기환송받은 원심으로서는 이 부분 공소사실과 관련하여 해당 피고인이 과연 공소사실 기재와 같이 업무상횡령을 범하였다고 인정할 만한 엄격한 증명이 있는지 여부에 관하여 면밀히 살펴보아야 할 필요가 있음을 지적하여 둔다).

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

심급 사건

원심판결

본문참조판례

따름판례

참조조문

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평석

관련문헌