계급

군번

소속

주거

등록기준지

담당변호사 강병철, 정재훈

피해자의 진술 및 이에 부합하는 B의 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고 무죄를 선고한 원심은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

1) 군인등강제추행

가) 피고인은 2017. 10. 초순경 일과시간 중 정박불상의 C함 조종실에서 보수전용콘솔의자에 앉아 있던 군인인 피해자 D(여)의 전투복 상의에 부착된 명찰이 삐뚤어졌다는 이유로 피해자의 오른쪽에 서서 피해자의 오른쪽 가슴 위에 부착되어 있는 명찰을 떼었다가 다시 부착하면서 피해자의 가슴 윗부분을 눌러 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.

나) 피고인은 2018. 1.경부터 같은 해 6.경까지 사이에 정박불상의 C함 조종실에서 피고인 및 피해자가 당직교대를 하려고 서 있는 중 군인인 피해자 D 의 전투복상의에 부착된 명찰이 삐뚤어졌다는 이유로 피해자의 오른쪽 가슴 위에 부착된 명찰을 떼었다가 다시 부착하면서 피해자의 가슴 윗부분을 눌러 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.

다) 피고인은 2018. 1.경부터 같은 해 6.경 사이에 정박불상의 C함 보수공작실에서 의자에 앉아서 컴퓨터를 이용하여 행정업무를 하고 있던 군인인 피해자 E의 뒤에서 피고인의 오른손을 피해자의 앞으로 뻗어 피해자의 오른쪽 가슴 위에 부착된 명찰을 떼었다가 다시 부착하면서 피해자의 가슴 윗부분을 눌러 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.

라) 피고인은 2018. 7. 2. 20:00경부터 같은 날 22:00까지 사이에 평택시 F에 있는 G을 향해 걸어서 가고 있던 중, 군인인 피해자 E에게 "E이 꼬리가 있냐? 한번 보자”라고 말하며 기습적으로 손바 닥으로 피해자의 엉덩이 부위를 1회 훑어 군인인 피해자를 강제로 추행하였다.

2) 무고

피고인은 2019. 7.2. E로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 소속대 법무실 검찰부 앞으로 E에 대한 고소장을 제출하였다.

그 고소장은 E 가 2018. 12. 6. 국방헬프콜 1303을 통하여 국방부 조사본부에 피고인이 E 에게 군인 등강제추행 및 폭행을 하였으며, 피고인이 피해자의 생리 주기를 묻고, 피고인의 스마트폰을 이용하여 SNS상 여성의 탑브라, 레깅스 사진을 피해자에게 보여주었으며, 피해자에 대하여 몇십억을 주어도 만나지 않는다, 얼굴이 엉망이 나' 라는 말을 동료에게 하였고, 피해자에게 수갑을 차고 죽을 때까지 술을 마시자'라고 하였고, 피고인이 회식 중 하이파이브를 하자면서 손깍지를 꼈다는 허위사실을 신고하여 무고하였으니 처벌하여 달라.” 라는 내용이나, 사실은 E 는 허위의 사실을 신고하여 무고한 사실이 없었다.

이로써 피고인은 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하여 무고하였다.

3) 폭행

가) 피고인은 2017. 9.경부터 2018. 11. 초순경 사이에 전투체육 중, 정박불상의 C함 보수공작실에서 등받이가 없는 3인용 의자에 앉아 있는 군인인 피해자 E 의목을 오른손으로 잡고 눌러 피해자의 몸이 뒤로 젖혀져 머리가 의자에 닿게 하여 폭행하였다.

나) 피고인은 2017. 9.경부터 2018. 11. 초순경 사이에 일과시간 중 정박불상의 C함 보수공작실에서 3인용 의자 옆 테이블에 기대어 서 있던 군인인 피해자 E에게 장난이라는 이유로 피고인의 헬스장갑에 달려 있는 팔목 고정끈을 피해자의 목에 감아 약 10초가량 목을 졸라 폭행하였다.

나. 원심의 판단

원심은 피고인이 피해자를 추행, 무고, 폭행하였다는 점에 부합하는 증거로는 피해자의 진술과 이 사건 공소사실 중 2018. 7. 2. 군인 등강제 추행을 직접 목격하였다는 B의 진술 등이 있는데, ① 피해자는 이 사건 공소사실 모두에 대해 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 진술하고 있으나, 피해자의 명찰을 떼었다 붙였다는 공소사실에 관하여 피해자는 첫 번째 명찰 탈부착 시 (H 하사가 보았다'는 취지로 진술하고 있으나 H 하사는 이 법정에서 '피고인이 피해자의 태극기를 떼었다가 자신에게 붙여주라며 전달해준 사실이 있을 뿐이다'는 취지로 진술하고 있어 피해자의 진술과 다르고, 한편 이 사건 공소사실 중 세 번째 명찰 탈부착을 제외한 첫 번째, 두 번째의 명찰 탈부착 행위 시는 주변에 근무자들이 있었고 특히 두 번째 명찰 탈부착행위 시는 당직교대 중이었으므로 피고인과 피해자 가까이에 사람들이 꽤 있었음에도 불구하고 피고인의 명찰 탈부착행위를 본 사람이 없다는 것이 의아하며, ② 이 사건 공소사실 중 2018. 7. 2. 평택시 포승읍에서 피고인이 피해자의 엉덩이를 훑었다는 공소사실에 관하여 증인 B는 제3회 공판기일에서 셋이서 평택시 F 에서 G 쪽으로 걸어가던 중 피고인의 손이 피해자의 엉덩이 부위에서 허리쪽으로 올라가는 것을 보았다'는 취지로 피해자의 진술에 부합하는 진술을 한 바 있고, 증인 L은 2018. 7. 2. 길에서 피해자를 포함한 3명이 걸어가는 것을 보았다'는 취지로 진술하여 피해자의 진술에 일부 부합하는 진술을 하였는데, 증인 B는 제1회 군검찰조사에서는 피해자와 둘이서 햄버거를 사러 K로 걸어갔을 뿐 피고인, 피해자와 함께 길을 걸어간 사실이 없다'고 진술하다가 제2회 군검찰조사에서 피고인, 피해자와 함께 길을 걸어 가다가 이 사건 공소사실과 같은 장면을 목격하였다'는 취지로 진술 번복하고 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 제2회 군검찰조사에서와 동일하게 진술 하다가 제6회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여 이전 법정증언과 달리 피고인, 피해자와 함께 길을 걸어간 사실이 없는 것 같다'는 취지로 진술하는 등 증인 B의 진술은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵고, 한편 2018. 7. 2. 평택시 F 앞에 같이 있었던 I,J 는이 법정에 증인으로 출석하여 B와 피해자가 K에 햄버거를 산다고 먼저 출발하여 갔고, 피고인은 자신들과 함께 이야기를 더 나누다가 K로 출발하였으므로 셋이 함께 K로 간 사실이 없다'는 취지로 진술하는바, 피해자 진술에 배치되는 진술을 하는 이도 있을 뿐만 아니라, 증인 L은 3명이 걸어가는 것을 보았다'고 말하고 있어 증인이 보았다는 3명이 일행이 아니었을 개연성도 배제하기 어려워 보이고, ③ 이 사건 공소사실 중 무고와 관련한 사실관계, 즉 '피고인이 생리주기를 물었다, '스마트폰으로 피해자에게 여성의 탑브라, 레깅스 입은 사진을 보여주었다', 몇십억을 주어도 만나지 않는다, 얼굴이 엉망이라는 말을 피해자의 동료들에게 하였다', '수갑을 차고 죽을 때까지 술을 마시자고 하였다', '회식 중 하이파이브를 하면서 손깍지를 꼈다'는 사실에 대해서도 피해자는 구체적으로 진술하고 있는데, ‘스마트폰으로 피해자에게 여성의 탑브라, 레깅스 입은 사진을 보여주었다'는 사실에 대해 B, M은 '남자들끼리 본적은 있으나 여군에게 보여준 사실은 없다'고 진술하고, 몇십억을 주어도 만나지 않는다, 얼굴이 엉망이라는 말을 피해자의 동료들에게 하였다'는 사실에 대해 N, O, M, P, H은 피고인이 피해자의 남자친구 복장에 대한 지적을 하자 피해자가 울면서 나간 사실은 있으나 피해자의 외모를 지적하는 것은 보지 못했다.'는 취지로 진술하고, 회식 중 하이파이브를 하면서 손깍지를 꼈다'는 사실에 대해 회식에 참석했던 B, M, P는 회식에서 하이파이브를 한 사실이 없다'는 취지로 진술하는 등 피해자 진술에 부합하지 않는 진술이 다수 존재하며, ④ 이 사건 공소사실 중 2회의 폭행에 관련하여 피해자는 '폭행장면을 M이 보았다'고 진술하였으나 M은 이 법정에서 '피고인이 피해자를 폭행하는 장면을 본 사실이 없다.'고 진술하는 것 또한 의아하며, ⑤ 한편 2020. 2. 19. 피해자와 H이 주고받은 카카오톡 메시지에 의하면 피해자가 신고한 피고인에 대한 이 사건과 누군가의 신고에 의해 시작된 자신에 대한 징계사건에 관하여 이야기하던 중 피해자가 먼저 “마무리 잘 해야지 뻥튀기 시켜놓은거 ㅋㅋㅋㅋ”라고 하자 H이 “ㅋㅋㅋㅋ 무슨 뻥튀기 했는데”라고 묻고 피해자가 “ㅋㅋㅋ 여러가지 너무 많앙ㅋㅋㅋㅋ”라고 하고 H이 “ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ보수장님 사건?ㅋㅋㅋ”이라고 다시 묻자 피해자가 “그런 것들,,ㅋㅋㅋH아 너도 고생많아썽”이라고 대답한 사실이 있는바, 피해자는 이 법정에서 '뻥튀기 시켜놓은 것'에 대해 묻자 '자신이 뻥튀기 시켰다는 것이 아니라 피고인이 뻥튀기 시켜놓은 것을 말한 것이고 대화의 상대방인 H 하사도 자신의 상황을 잘 알고 있었기 때문에 자신과 동일한 의미로 받아들였을 것이라는 취지로 진술하였으나, ‘마무리 잘 해야지 뻥튀기 시켜놓은 거라는 문장은 특별히 주어를 명시하지 않는 한 말하는 사람이 주체가 되는 것으로 볼 수 있고, 뒤이어 H 하사의 ‘무슨 뻥튀기 했는데'라는 문장을 보더라도 피해자가 뻥튀기 했다는 뜻으로 받아들인 것으로 보이며, 대화의 전체적인 취지를 보더라도 피고인이 뻥튀기 시켰다는 의미로 해석하기 보다는 피해자가 뻥튀기한 의미로 해석하는 것이 자연스러워, 그렇다면 피해자의 진술에 터잡은 이 사건 공소사실 중 어떠한 사실이 뻥튀기, 즉 과장되었는지 알 수 없다 할 것이므로 이 사건 공소사실 전부에 대한 피해자 진술을 믿을 수 없고, ⑥ 증인 Q은 이 법정에서 피해자로부터 '피고인이 자신의 명찰을 떼며 다시 붙여주는 등의 터치를 한다'는 사실, '피해자의 생리주기를 물었다'는 사실, 수갑을 차고 죽을 때까지 술을 마시자'고 한 사실, '피해자의 목부위를 잡고 뒤로 눕혀 멱살을 잡고 눌렀다'는 사실에 대해 들은 사실이 있다고 진술하고 있으나, 이는 피해자로부터 들었다는 전문진술에 불과하여 이 사건 공소사실에 관하여는 증거능력이 없으므로, 따라서 군검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 추행, 무고, 폭행하였다는 사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 엄격하게 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 군검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조).

공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).

2) 위 법리를 기초로 원심의 판단을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 특히 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래과 같은 사실 및 사정들을 보태어 보면, 군검사가 주장하는 사정들만으로는 원심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니하였으므로, 군 검사의 주장은 이유 없다.

가) 피고인이 피해자의 전투복 상의 가슴 위 명찰을 떼었다 붙이는 방법으로 추행하였다는 공소사실에 관하여, 피해자는 첫 번째 명찰 탈부착 시 (H 하사가 보았다'라는 취지로 진술하였는데, H은 원심 법정에 증인으로 출석하여 명찰이 아닌 (팔 부위의) 태극기로 기억한다'라는 취지로 진술하여 피해자의 진술과 일치하지 않는다. 한편, H은 최초 2018. 12. 12.경 군사법경찰 수사단계에서 참고인 조사를 받을 때, 날짜는 기억이 안나지만 항해중 조종실에서 (피의자가) 피해자의 명찰이 틀어져 있어 떼었던 것은 보았습니다. 명찰을 붙여준 것은 보지 못하였습니다. 그 명찰을 저에게 주면서 다시 붙여주라고 하였습니다.”라는 취지로 진술하였으나(증거기록 75쪽), 그 뒤로 9일 정도 지나서 2018. 12. 21.경 다시 “자세히 생각해보니 그것이 명찰이었는지 태극기였는지 기억이 명확하게 나지 않습니다. 무언가를 떼어서 제가 붙여준 기억만 있습니다.”라고 진술을 변경하였다(증거기록 96쪽). 이와 관련하여 원심법정에서 H은 “그 때 당시에 처음에 헌병대에서 연락이 오기 전에 피해자가 저에게 연락을 해서 그런 사실을 본 적 있냐고 했던 것을 기억하냐고 물어서 제가 기억이 잘 나지 않아 ‘기억이 잘 안난다' 이렇게 이야기를 했는데 그때 내가 말하지 않았냐 이런 식으로 계속 추궁해서 그랬었나 해서 순간 혼동이 있었던 것 같습니다. 나중에 진술하고 와서 생각을 해보니까 태극기였던 거 같은 기억이 더 강해서 그렇게 진술을 다시 하고 왔습니다.”라고 진술하였고(공판기록 158쪽), 달리 H이 자신의 기억에 반하는 거짓 진술을 하였다고 의심할 정황이 없다.

나) 이 사건 공소사실 중 2018. 7. 2. 피고인이 피해자의 엉덩이를 손바닥으로 훑어 추행하였다는 점에 관하여, B 중사는 2018. 12. 12. 최초 군사법경찰 수사단계 및 2019. 5. 21. 군검찰 제1회 참고인 조사에서 목격한 사실이 없다'라는 취지로 진술하다가, 2019. 8. 7. 군검찰 제2회 참고인 조사에서 '정확한 발언은 기억이 잘 나지 않지만, 피고인의 손이 피해자의 엉덩이나 허리쪽에 가는 것을 보았고, 그때 날이 어둡고 곁눈 질로 보는 거여서 확실하게 닿는 것까지는 못 보고 손이 그쪽에 가 있는 것을 보았다. 피해자와 피의자가 앞에서 둘이 걸어가고 있었고 제가 피해자의 대각선 뒤쪽으로 1미터 정도 떨어진 거리에서 걸어가고 있었다. 이전의 진술 이후 잠도 제대로 못자고 꿈에서도 나오고 나중에 아기를 보기도 창피할 것 같고 가족에게 미안해서 진술을 변경하였다.'라는 취지로 진술을 번복하고(증거기록 230쪽 내지 231쪽) 2019. 12. 9. 원심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 이와 동일한 취지로 진술하다가, 2020. 3. 24. 원심 제6회 공판기일에 증인으로 다시 출석하여 '다시 생각해보니 기억이 잘못된 것 같고 피고인이 피해자를 추행한 기억은 사실이 아닌 것 같다. 일단 그 자체가 짧은 시간의 기억이 거의 없고, 근데 수사진행을 하다보니까 피해자의 진술을 보고 피해자가 직접 목격자로 저를 지목했고 무슨 말까지 했다는 것을 보고나서 '내가 그렇게 했나?'라는 생각을 해서 그 기억에 사로잡혀서 그렇게 진술을 하게 된 것 같다.'라는 취지로 진술한바(공판기록 328쪽), B의 진술은 최초 수사과정에서부터 원심 법정에 이르기까지 수차례 변경되어 일관되지 않을 뿐더러 시일이 경과하면서 기억의 산일 등으로 인해 왜곡되었을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다.

다) 이 사건 공소사실 중 무고의 사실관계 중 피고인이 피해자에게 수갑을 차고 죽을 때까지 술을 마시자고 하였다' 라는 부분과 관련하여, 피해자는 2018. 12. 11. 군사법경찰 제1회 조사에서 피고인의 위 발언 일시, 장소에 대하여 “화생방 훈련을 했던 날인데, 배에 가서 확인해 보면 날짜가 특정될 것 같습니다. 대략 올해 9월경 장소는 보수장 차량이고 훈련 종료 후 17:00경 이후입니다. 평소에 저를 어떻게 생각을 했으면 수갑을 채워놓고 하루종일 술을 먹자는 말을 할까 라는 생각이 들었고 기분이 너무 나빴습니다.”라고 진술하였고(증거기록 173쪽 내지 174쪽) 2018. 12. 24. 군사법경찰 제2회 조사에서도 정확하게는 화생방 훈련 종료 후 복귀하던 중 차량에 단둘이 있는 상황에서 위와 같은 발언을 하였다' 라는 취지의 진술을 하다가(증거 기록 199쪽), 피고인이 이를 부인하며 반박자료를 제출한 이후(증거기록 125쪽) 2019. 1. 14. 군사법경찰 제3회 조사에서 “다시 생각해보니까 2018. 9월 일자미상경이 아니라 같은 해 11. 1.(목) 오후일과 중으로 기억됩니다. 처음에 진술을 할 때는 여러 피해상황을 진술하다 보니까 날짜 등이 헷갈렸던 것 같은데 다시 말씀드리면 2018. 11. 1.이 맞습니다.”라고 진술을 변경하였고(증거기록 215쪽), 위와 같이 진술을 변경한 이유에 대해 원심 법정에서 '당시 차량에서 나누었던 (대화) 내용이 화생방 관련 내용이어서 착오가 있었던 것 같다.'라는 취지로 진술하였다.

이에 대하여 일견 피해자가 시간이 경과하여 일시를 혼동하였다고 선해할 여지도 있으나, 피해자의 진술과 같이 2018. 11. 1.에 위와 같은 사실이 있었다면, 불과 한달여 만인 2018. 12.경 두 차례에 걸친 조사과정에서 피해자가 위 행위가 이루어진 일시 및 정황에 대하여 단순히 착오로 잘못 진술하였다는 것이 선뜻 납득하기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 군검사의 항소는 이유 없으므로 군사법원법 제430조 제1항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

군판사 소령 정초아

군판사 중령 김혜리

심급 사건

참조조문

참조판례