나. 토지의 형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항에 규정된 “고시” 여부가 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건인지 여부

나. 관계법령의 규정을 종합하여 보면 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항에서 정한 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고 위 규칙에서 정한 요건을 충족한 경우에 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이고, 위 규칙 제4조 제2항에 규정된 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 토지는 녹지지역에 속하고 침수지역으로서 원고가 시설하려고 하는 주유소의 설치로 인하여 주변의 침수가 심화될 가능성이 있고, 이 사건 행정처분 당시에 향후 침수에 대한 종합적인 대책의 일환으로서 택지개발사업의 시행이 예정되어 있어 그 지장물 등이 철거·이전·수용될 것이 예상되는 지역이라는 사실을 인정한 후, 이 사건 토지는 도시계획법시행령 제5조의 2의 규정의 위임에 근거한 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 규칙이라 한다) 제4조 제1항 제1호의 "녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역", 또는 제3호의 "국방상 또는 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역"에 해당하므로 이 사건 토지에 관한 형질변경을 허가해주면 위 시행령 제5조의 2에서 규정한 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다고 보아 피고가 원고의 이 사건 토지의 형질변경 신청을 불허한 처분은 적법하다고 판단하였다.

2. 원심의 이러한 사실 인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 특히 을 제29호증의 3에 관한 증거판단에도 잘못이 없다. 그 밖에 원심이 이 사건 행정처분 이후에 이 사건 토지가 택지개발예정지로 지정되었다는 사실을 인정하기는 하였으나, 이는 이 사건 행정처분 당시에 이미 택지개발사업 시행이 예정되어 있었다는 사실을 강조하기 위한 간접사실에 불과하고 결국 이러한 사정을 기준으로 하여 이 사건 행정처분의 적법 여부를 판단한 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 행정처분의 적법 여부를 판단하고 있음이 분명하므로 거기에 무슨 법리오해가 있다고 할 수 없고, 이 사건 토지의 주위가 상습침수지역이라고 본 데도 잘못이 있다 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.

3. 위 규칙 제4조 제2항은 "시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다"라고 규정하고 있으나, 위에서 본 관계 법령의 규정을 종합하여 보면 위 규칙 제4조 제1항에서 정한 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고 위 규칙에서 정한 요건을 충족한 경우에 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없을 것 이므로, 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 고시가 없었다고 하여 형질변경을 불허할 수 없는 것은 아니라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.

4. 그 밖에 상고이유는 원심은 행정처분의 재량권 일탈에 관한 법리를 오해하였다는 것이나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 이 사건 처분으로 달성하려고 하는 공익목적에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.