원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 채택한 증거를 종합하여 피고회사는 1963.5.16. 원고 1, 망 소외 1 등 8명이 발기하여 원고 1이 213주, 소외 2가 150주, 위 소외 1과 망 소외 3이 19주와 49주를 각 인수하고 피고회사 점포임차인들이 인수하는 등 총주식 1,207주를 인수하여 주금을 납입하고 그후 1964.6.15과 1965.8.20. 다시 신주 100주와 4주를 각 발행, 원고 1이 인수하였는 바, 주권은 원고 1에게 100주를 발행하였을 뿐 그 나머지는 설립당시나 신주발행시 주식 인수인들에게 주권을 발행.교부하지 아니하였던 사실을 확정하고 그후 주주들이 타인에게 주식을 양도하였다 하더라도 이는 주권발행전의 양도로서 무효라 할 것이고, 또한 피고회사에 양도하였다 하더라도 특별한 사정이 없는한 무효라 할 것이므로 본건 주주총회 당시에도 피고회사 주주는 원시주주들이 었다고 전제한 다음 본건 주주총회 당시 주주들에게 전혀 소집통지를 하지 아니하였다는 원고들의 주장에 대하여 설시하기를 본건 주주총회당시 원시주주로 원고 1이 317주, 망 소외 1이 19주, 소외 2가 150주, 망 소외 3(1970사망)의 상속인들이 49주, 기타 발행인들이 최소한 1주 이상의 주주들이었던 점만 인정될 뿐 그밖의 원시주주등이 누구였는지는 알 수 없고 또한 본건 주주총회당시 원시주주이던 위 원고 1, 소외 1, 소외 2 및 소외 3의 상속인들에게 소집통지가 없어 그들이 참석하지 아니한 사실만 인정될 뿐, 나머지 원시주주들에게 소집통지가 없었다는 원판시 증거는 믿지 아니하고 달리 증거없다는 이유로 본건 주주총회결의부존재확인을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.

그러나 주주의 전부 또는 대부분의 주주에게 소집통지를 발송하지 아니하고 개최된 주주총회는 특별한 사정이 없는한 그와 같은 총회는 그 성립과정에 있어 그 하자가 너무나도 심한 것이어서 사회통념상총회자체의 성립이 인정되기어렵다고 봄이 상당하다 할 것인바, 본건에서 원고들의 주장은 본건 총회는 원고들을 비롯한 정당한 주주 전원에게 소집통지를 발송하지 아니한 채 개최되었고, 그 때문에 원고들은 본건 총회에 참석하지 못하였다는데 있고, 원심도 본건 총회당시 원시주주로서 원고 1, 망 소외 1, 망 소외 3 기타 발행인들이라고 한 다음, 위 원고 1, 소외 1, 소외 3 등에게 소집통지를발송하지 아니한 사실을 확정하였다.

그렇다면 원심은 피고 회사에게 소집통지의 방법은 어떠한 방법에 의하였는지 또 원시주주라고 하는 발행인 8명의 그 나머지 사람들은 과연 몇명이었으며, 그들에게는 전부 소집통지를 발송하였는지의 여부를 심리하였어야 할 것이고, 또 정당하게 소집통지를 할 수 있는 권한있는 자에 의하여 통지를 한 것인지의 여부도 아울러 알아본 연후에 판단을 하였어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 입증책임이 전부 원고들에게 있는 것임을 전제로 한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면 주주총회성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.