2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고는 1991 . 1 . 25 . 설립된 건설업체로 2000년경부터 2004년경까지 서울 강남 구 소재 3필지 지상의 ' 이 사건 주택 ' 등 11개 현장에서 동호인 A 등에게 주택건설용 역을 제공하였다면서 도급공사의 공급가액 66 , 826 , 720 , 000원에 대한 부가가치세 및 법 인세를 신고 · 납부하였다 .

나 . 피고는 원고가 위 11개 현장에서 고급빌라를 신축하여 동호인들에게 직접 분양 한 것이라 하여 별지 익금 및 손금 산입내역 기재와 같이 주택신축분양 수입금액 71 , 220 , 899 , 303원을 익금에 산입하고 매입원가 70 , 746 , 720 , 112원을 손금에 산입하였고 이를 기초로 별지 과세처분 내역 기재와 같이 ① 2000 ~ 2004 사업연도 법인세 479 , 324 , 010원 , ② 2000 . 2 . 기부터 2002 . 2 . 까지 및 2004 . 2 . 기 부가가치세 2 , 190 , 870 , 700 원 및 ③ 2001 ~ 2003년 귀속 근로소득세 ( 갑종 ) 367 , 879 , 750원을 각 부과 · 고지하고 , 원 고 대표이사 X에게 2000 ~ 2004년도 귀속 상여처분금액 1 , 924 , 118 , 784원을 소득금액변 동통지 ( 이하 위 각 처분을 통틀어 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 하였다 .

다 . 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2005 . 10 . 4 . 국세심판원에 심판을 청구하였으 나 , 국세심판원은 2007 . 8 . 30 . 원고의 청구를 기각하였다 .

[ 인정근거 : 갑1호증의 1 내지 12 , 갑2호증 , 갑3호증의 1 내지 5 , 갑4호증의 1 내지 4 , 갑5호증의 1 , 2 , 갑6호증 , 을1호증의 1 내지 4 , 을2호증의 1 내지 6 , 을3호증의 1 , 2 , 3 , 을6호증의 1 , 2의 각 기재 , 변론 전체의 취지 ]

2 . 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 원고는 , 이 사건 주택의 건축은 주택수요자들이 스스로 이 사건 주택 부지를 매 수하여 이에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 , 그 건축허가도 이 사건 주 택 부지의 원소유자 명의로 받아 후에 주택수요자 명의로 변경하였으며 , 건축완공 후 에는 주택수요자 명의로 소유권보존등기를 하였고 , 그 밖에 건축으로 인한 공법상 의 무위반과 민형사상 책임을 모두 주택수요자들이 부담하기로 한 것으로서 , 원고는 다만 주택수요자들로부터 이 사건 주택의 건설을 위임받아 그 위임계약에 따라 그들에게 주 택건설용역을 제공하고 그에 대한 수수료를 지급받았을 뿐이므로 , 원고가 주택을 신축 · 분양하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 그 근거가 없어 조세법률주의에 위반된다 .

2 ) 과세관청이 이 사건 처분에 앞서 1999년 및 2003년경 원고에 대한 두 차례의 세무조사 등에서는 이 사건 거래와 동일한 형태의 거래를 주택건설용역의 제공으로 보 아 원고의 세무처리를 인정하였다가 갑자기 태도를 바꾸어 이 사건 처분을 한 것은 신 의성실의 원칙에 위배된다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고는 2001 . 7 . 23 . 자신의 이사인 Y를 매수자로 하여 ① A로부터 그 소유의 서울 강남구 소재 대 553 . 5㎡ 및 지상 건물을 대금 1 , 758 , 000 , 000원에 , ② B으로부터 그 소유의 같은 동 소재 각 대지 및 지상 건물을 대금 1 , 634 , 000 , 000원에 각 매수하기

로 하면서 매도자인 A 및 B의 명의로 건축허가를 받되 2001 . 11 . 30 . 잔금지급과 동시 에 원고가 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 마치고 건축허가에 관한 일체의 권리 를 승계받기로 약정하였다 .

2 ) 이어서 원고는 분양사무실 및 모델하우스를 차려 놓고 위 각 토지 지상에 이 사건 주택 총 10세대 ( 101호 , 102호 , 201호 , 202호 , 301호 , 302호 , 401호 , 402호 , 501호 , 502호 ) 를 동호인 형태로 분양한다는 내용의 분양안내 자료를 만들어 불특정다수인을 상대로 분양광고를 하였는데 , 그 광고자료에는 평당분양가 , 분양대금 납입방법 , 공사기 간 , 입주예정일 , 평면도 , 내 · 외부 마감수준표 , 배치도 , 투시도 , 분양사무실 및 모델하우 스 위치 및 전화번호 등이 담겨있었다 .

3 ) 그 후 , 원고는 2001 . 11 . 5 . A과 이 사건 주택 중 101호에 관하여 동호인약정서 를 작성하는 방법으로 계약을 체결한 것을 포함하여 2001 . 9 . 3 . 부터 2001 . 11 . 16 . 까 지 이 사건 주택의 각 호에 관하여 위 분양광고를 통해 모집된 각 동호인들 ( A ( 101호 ) , 000 ( 102호 ) , 000 ( 201호 ) , 000 . 000 ( 202호 ) , 000 . 000 ( 301호 ) , A ( 302호 ) , 000 ( 401호 ) , 000 ( 402호 ) , 000 ( 501호 ) , 000 ( 502호 ) , 이하 일부 변동내역을 차치하고 위 각 호에 대한 최초 계약자에서 최종 소유권 취득자들을 구별 없이 ' 이 사건 동호인 들 ' 이라 한다 ) 과 개별적으로 동일한 계약을 체결하였는바 , 위 동호인약정서에 나타난 계약의 내용은 이 사건 주택 신축의 시공자 및 시행자는 원고이고 , A 등은 동호인이

며 , 각 동호인들은 일정한 대지 지분과 일정 면적의 주택을 공급받되 이 사건 주택 신 축을 위한 토지 구입 , 인 · 허가 , 착공 , 시공 , 준공에 따른 모든 업무를 원고에게 위임하 고 이 사건 주택 신축과 관련한 정액의 약정 대금 ( 101호 : 828 , 100 , 000원 , 102호 · 201 호 : 각 855 , 400 , 000원 , 202호 : 864 , 500 , 000원 , 301호 : 873 , 600 , 000원 , 302호 : 882 , 700 , 000원 , 401호 : 891 , 800 , 000원 , 402호 : 900 , 900 , 000원 , 501호 : 940 , 000 , 000원 , 502호 : 955 , 500 , 000원 ) 을 계약금 , 중도금 , 잔금으로 분할 납부하며 , 동호인이 약정에 따른 권리의무를 입주 전에 타인에게 양도하거나 중도금 및 잔금을 약정일로부터 3개 월 이내에 납부하지 아니하는 등의 경우에 원고가 위 약정을 해제 및 해지할 수 있고 그에 따라 총 약정금액의 10 % 는 원고에게 귀속된다는 등의 취지로 되어 있다 .

4 ) 한편 , 원고는 분양광고 이후 이 사건 동호인들과 개별적으로 동호인약정서를 체결하기에 앞서 강남구청장에게 위 B 외 1인 명의로 이 사건 주택의 신축을 위한 건 축허가를 신청하여 2001 . 9 . 4 . 건축허가를 받았고 , 2001 . 12 . 6 . 그 신축 부지에 관하 여 이 사건 동호인들 ( 502호에 대하여만 000로 변경됨 ) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤 으며 , 2002 . 1 . 25 . 공사에 착수하여 공사가 거의 마무리된 시점인 2003 . 3 . 11 . 건축주 명의를 이 사건 동호인들 ( 101호의 경우 000 , 301호의 경우 000 . 000 , 302호의 경 우 000 , 402호의 경우 0000 . 000 , 502호의 경우 000로 각 변경됨 ) 로 변경한 후 2003 . 4 . 7 . 강남구청장으로부터 사용승인을 받아 2003 . 4 . 30 . 각 동호인들 앞으로 소 유권보존등기를 마쳤다 .

5 ) 이 사건 동호인들은 원고의 대표이사 X 명의의 은행계좌로 각 정액의 약정대금 을 계약금 , 중도금 , 잔금으로 분할하여 납부하였을 뿐 , 별도로 동호회를 조직하거나 원 고와 사이에 공사도급계약서를 작성한 바 없고 , 이 사건 주택의 신축과 관련한 대지구 입 , 설계 , 건축 등에 관하여 전혀 관여한 바 없으며 , 공사 완료를 전후하여 원고와 약 정대금 및 건축비 등을 정산한 바 없다 .

6 ) 한편 , 이 사건 주택 신축을 제외하고 이 사건 처분과 관련하여 원고가 2000년부 터 2004년까지 신축한 나머지 10개 현장의 주택 신축도 이 사건 주택의 신축에서와 같 이 원고가 먼저 대지를 구입한 후 분양광고를 하고 그에 기하여 모집된 자들과 개별적 으로 동호인 약정서를 체결하여 정액의 약정대금을 받아 공사를 완료한 후 각 동호인들 앞으로 소유권보존등기를 마치는 방식으로 이루어졌다 .

[ 인정근거 : 다툼 없는 사실 , 갑7호증 , 갑8호증의 1 내지 10 , 갑9호증의 1 , 2 , 갑10 , 11호증 , 갑12호증의 1 내지 10 , 갑13호증 , 갑 14호증의 1 , 2 , 갑31호증의 2 , 을4호증의 1 , 2 , 3 , 을5호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지 ]

라 . 판단

1 ) 위 가 . 1 ) 항 주장에 대한 판단

가 ) 국세기본법 제14조 제1항은 과세대상이 되는 소득 · 수익 · 재산 · 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되 는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다고 규정하고 , 제2항은 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 · 수익 · 재산 · 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다고 규정하여 과세물건의 귀속과 과세표준의 계산에 관한 실질주의를 선언하고 있고 , 한편 일반적으로 계약내용을 해석함에 있어서는 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것이므로 먼저 서면의 기재 내용 에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하되 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용 과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위 , 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목 적과 진정한 의사 , 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 , 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으 로 해석하여야 할 것인바 , 위와 같은 과세실질주의와 계약의 해석에 관한 법리에 비추 어 보면 , 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 동호인들로부터 이 사건 주택의 건축을 위 임받은 것인지 아니면 원고가 이 사건 주택을 건축하여 이 사건 동호인들에게 판매한 것인지의 여부는 , 원고와 이 사건 동호인들 사이에 작성된 약정서의 문언과 계약이 체 결된 동기 및 경위 , 계약의 목적과 의사 , 거래관행은 물론이고 , 이 사건 동호인들의 수 및 그들 사이의 인적 관계 , 그들의 인적 구성이 이 사건 주택의 신축을 목적으로 하는 조합 내지는 단체로서 인정될 수 있는지 여부 , 건축부지의 매수인이나 건축주 또는 건 축공사도급인의 명의 , 건축비용의 지급방법과 건축에 따른 손익 정산방법 , 주택부지 및 주택의 소유관계 , 건축 후의 이용상황 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다 .

나 ) 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 원고가 사전에 이 사건 주택 등의 부지를 확보한 후 불특정 다수인을 상대로 분양 광고를 하여 동호인을 모집하였고 , 이 사건 주택 등의 신축 · 분양에 관한 제반사항은 원 고가 위 분양광고를 통해 일률적 · 일방적으로 정한 것을 이 사건 동호인들이 받아들임 으로서 동호인약정이 이루어진 점 , ② 이 사건 동호인들은 원고의 분양광고를 통해 모 집된 자들로 유사한 주택수요를 가졌다는 것 외에는 별다른 공통점이나 인적관계가 없 는 점 , ③ 이 사건 동호인들은 동호회를 구성하거나 원고와 공사도급계약조차 체결한 바 없고 이 사건 주택의 신축에 관하여 전혀 관여한 바 없이 약정에 따른 정액의 약정 대금을 일반적인 주택분양계약에서와 유사한 방식으로 분할하여 지급하였을 뿐인 점 , ④ 원고가 이 사건 동호인들에게 건축비용의 사용내역을 구체적으로 공개하거나 이 사 건 주택의 완공을 전후하여 손익에 대한 정산절차를 전혀 거친 바 없는 점 등을 종합 하면 , 원고가 이 사건 주택의 신축을 이 사건 동호인들로부터 위임받은 것이 아니라 원고가 주택신축판매사업의 일환으로 이를 신축한 후 이 사건 동호인들에게 분양한 것 이라고 봄이 상당하므로 원고가 이 사건 주택의 건축을 위임받았음을 전제로 한 원고 의 주장은 이유 없다 .

2 ) 위 가 . 2 ) 항 주장에 대한 판단

일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적 용되기 위해서는 , 첫째 , 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명 을 하여야 하고 , 둘째 , 납세자가 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며 , 셋째 , 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따 라 무엇인가 행위를 하여야 하고 , 넷째 , 과세관청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함 으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 할 것인바 ( 대법원 2003 . 9 . 5 . 선 고 2001두403 판결 등 참조 ) , 이 사건의 경우 피고가 원고에 대한 두 차례의 세무조사 에서 이 사건과 동일한 사안에 대하여 주택신축판매행위로 과세하지 아니하였다가 새 로이 세무조사를 통하여 과거의 과세상 잘못을 시정하여 이 사건 처분에 이르게 된 것 이므로 , 피고가 위와 같이 과거에 주택신축판매행위로 과세하지 아니하였다는 사실만 으로 원고의 사업형태가 주택건설용역의 제공에 해당한다는 공적인 견해를 표명한 것 이라 볼 수 없다 할 것이다 . 따라서 이 부분 원고의 주장도 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다 .

3 ) 소결

따라서 이 사건 주택 등의 신축 분양이 원고의 주택신축판매업으로서 행하여졌 음을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다 .

판사 김정중

판사 김희철

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과세처분내역

관계 법령

* 국세기본법 ,

제14조 ( 실질과세 )

① 과세의 대상이 되는 소득 · 수익 · 재산 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다 .

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 · 수익 · 재산 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하 고 그 실질내용에 따라 적용한다 .

* 소득세법

제4조 ( 소득의 구분 )

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다 .

1 . 종합소득

당해연도에 발생하는 이자소득 · 배당소득 · 부동산임대소득 사업소득 근로소득 연금소득과 기타소득을 합산한 것

제19조 ( 사업소득 )

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다 .

6 . 건설업 ( 대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다 . 이하 같다 ) 에서 발생하는 소득

* 소득세법 시행령

제32조 ( 주택신축판매업의 범위 )

① 법 제19조 제1항 제6호에서 " 대통령령이 정하는 주택신축판매업 " 이라 함은 다음 각 호의 것을 말한 다 . -

1 . 주택을 건설하여 판매하는 사업

* 법인세법

제4조 ( 실질과세 )

① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법 인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다 .

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득 · 수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다 .

제67조 ( 소득처분 )

제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제 69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속 자 등에게 상여 · 배당 · 기타사외유출 사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다 .

* 법인세법 시행령

제106조 ( 소득처분 )

1① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다 . 비영리내 국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다 .

1 . 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 의하 여 배당 , 이익처분에 의한 상여 , 기타소득 , 기타 사외유출로 할 것 . 다만 , 귀속이 불분명한 경우에는 대 표자 ( 소액주주 등이 아닌 주주 등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우 의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고 , 「 조세특례제한 법 」 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중 에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며 , 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다 . 이하 같다 ) 에게 귀속된 것으로 본다 .

나 . 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

* 부가가치세법

제1조 ( 과세대상 )

1① 부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 부과한다 .

1 . 재화 또는 용역의 공급

② 제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다 .

제2조 ( 납세의무자 )

① 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 ( 제1조에 규정하는 재화를 말한다 . 이하 같다 ) 또는 용역 ( 제1조에 규정하는 용역을 말한다 . 이하 같다 ) 을 공급하는 자 ( 이하 " 사업자 " 라 한다 ) 는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다 . 끝 .