2. 이 사건 신청을 각하한다.

3. 소송 총비용은 채권자가 부담한다.

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실들이 소명된다.

가. 채무자는 도시형생활주택사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기 위하여 의정부시 (지번 1 생략) 대 429.1㎡, (지번 2 생략) 대 514.4㎡를 매수하여 2012. 8. 29. 채무자 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2012. 11. 22. 건축허가를 받았다.

나. 이후 위 각 토지에 관하여 압류, 가압류등기가 마쳐지고 경매개시결정이 있는 등 채무자의 경제상황 악화로 이 사건 사업이 무산될 위기에 처하였고, 채무자는 투자금을 유치하여 이를 타개하고자 2014. 5. 15. 채권자와 이 사건 사업을 동업하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다). 채권자는 같은 날 채무자와 위 각 토지에 관하여 매매계약을 체결하고, 2014. 6. 11. 위 각 토지에 관하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 이 사건 사업 진행 중 채무자는 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 20.까지 3차례에 걸쳐 채권자에게 채권자가 약정한 투자금 중 일부만을 지급하여 공동사업 진행이 불가능하다는 이유로 이 사건 동업계약과 위 매매계약을 해지한다는 취지의 통지를 하였다. 이에 대하여 채권자는 2014. 11. 18. 채무자에게 약정 투자금의 지급기일은 정한 바 없으며 일방적인 해지 통보로 인하여 발생한 소실에 대하여 별도의 손해배상청구를 하겠다는 취지로 답변하였다.

한편, 위 건축허가는 건축허가일로부터 2년 이내에 공사에 착수하지 않았다는 이유로 2014. 12. 23. 취소되었다.

라. 채무자는 2015. 3. 18. 채권자를 상대로 의정부지방법원 2015가합1793호 로 조합해산에 따른 원상회복 또는 잔여재산분배로서 위 토지에 관한 소유권이전등기 말소청구를 하였고(채권자 외에 다른 피고도 있으나 채권자에 대한 청구 부분만 기재한다), 위 법원은 2016. 8. 25. 청산절차가 종료되지 아니하였다는 이유로 채무자의 채권자에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 채무자가 항소하였으나 (서울고등법원 2016나208909) 2018. 9. 14. 항소기각 판결 이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

마. 채권자는 2016. 7. 25. 채무자를 상대로 의정부지방법원 2016가합54411호 로 이 사건 동업계약에 따른 동업청산금 지급채무 부존재확인 청구를 하였고(채무자 외에 다른 피고도 있으나 채무자에 대한 청구 부분만 기재한다), 위 법원은 2017. 11. 29. 청산절차를 거치지 아니하였다는 이유로 채권자의 채무자에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 채권자가 항소하였으나 (서울고등법원 2018나2000235) 2018. 9. 14. 항소기각 판결 이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

바. 채권자는 2018. 12. 31. 채무자를 상대로 의정부지방법원 2018비합10023호 로 채무자를 이 사건 동업계약의 청산인에서 해임하고, 일시 청산인을 선임할 것을 청구하였으나. 위 법원은 2019. 3. 15. 각하 결정을 하였다. 이에 채권자가 항고하였으나 (서울고등법원 2019라20380) 2019. 7. 25. 항고 기각 결정 이 내려졌고, 채권자가 재항고하였으나( 대법원 2019마6200 ) 2019. 11. 15. 심리불속행 기각되었다.

2. 채권자의 신청의 요지

이 사건 조합이 사실상 해산됨에 따라 채권자와 채무자가 공동청산인의 지위에 있게 되었는데, 채권자와 채무자 사이에 청산에 관한 합의가 이루어지지 않고 채무자가 청산절차에 협력하지 않고 있어 청산절차가 진행되지 않고 있다. 이러한 경우 조합의 청산절차를 진행하기 위해서는 청산절차에 협력하지 아니하는 청산인을 해임하고 그 직무를 대행할 사람의 선임을 신청하는 것이 유일한 방법이다. 따라서 이 사건 조합의 해산에 따른 잔여재산분배청구권 또는 청산절차에 협력하지 않는 채무자에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여, 채무자에 대하여 청산인으로서의 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분을 구한다.

3. 신청의 적법성에 대한 판단

가. 조합 해산에 따른 잔여재산분배청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분에 관하여

1) 조합 해산에 따른 잔여재산분배청구권은 그 성질상 금전의 지급을 구하거나 특정물에 관한 이행을 구하는 청구권이다. 그런데 금전채권 또는 특정물에 관한 이행 청구권은 예외적으로 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있는 경우에만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리가 된다고 할 것인데, 그 경우에도 금전의 지급이나 특정물의 인도단행 등 그 채권의 목적에 따른 잠정적 이행을 구하는 만족적 가처분이 허용되는 것일 뿐, 그 피보전권리에 내포되어 있지 않은 권리를 전제로 한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 허용된다고 볼 수 없다. 조합 해산에 따른 잔여재산분배청구권에 조합의 청산인의 해임을 구하는 등 그 지위를 다투는 권리가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 청산인에 대한 직무집행정지가처분 또한 허용될 수 없다.

[조합이 해산된 경우 조합원은 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있는 때에 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 잔여재산분배청구권을 행사할 수 있는바( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 , 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조), 이와 같은 경우 일방 조합원으로서는 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 곧바로 금전지급 또는 특정물에 관한 이행을 구하면 충분하다고 할 것이므로, 별도로 청산인의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분을 구할 청구의 실익 또한 없다.]

2) 따라서 이 사건 조합의 해산에 따른 잔여재산분배청구권을 피보전권리로 하는 채권자의 직무집행정지가처분 신청은 부적법하다.

나. 채무자에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분에 관하여

1) 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 단체의 대표자 등에 대하여 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 그러한 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다( 대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정 , 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등 참조).

그런데 조합의 청산인의 경우, 민법 제723조 에서 조합원인 청산인의 해임과 관련하여 민법 제708조 를 준용하여 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다고 규정하고 있을 뿐, 청산인 해임의 소에 관한 규정을 두거나 사단법인 또는 주식회사의 청산인 등에 대한 해임의 소를 인정하는 규정( 민법 제84조 , 상법 제539조 제2항 등)을 준용하고 있지 아니하다.

채권자는, 민법상 2인 조합의 경우 청산인 1인이 청산절차에 협력하지 아니하는 경우 나머지 청산인 1인으로서는 법원에 청산인의 해임 및 그 직무대행자의 선임을 청구하는 것이 유일한 방법인 점, 민법이 조합에 관하여 법인의 청산인에 관한 규정을 준용하고 있는 점, 민법상 조합의 청산에 관한 규정이 임의규정인 점 등에 비추어, 조합의 청산인에 대해서도 해임의 소를 본안으로 하는 직무집행정지가처분이 허용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 민법 제724조 제1항 에서 청산인의 직무 및 권한에 관하여 사단법인의 청산인에 관한 규정인 민법 제87조 를 준용하는 외에 법원에 의한 청산인의 해임에 관한 규정인 민법 제84조 를 준용하고 있지는 아니하고, 그 밖에 채권자가 내세우는 사정만으로는 명시적인 법적 근거가 없음에도 민법상 조합의 청산인에 대한 해임의 소가 가능하다고 보아 이를 전제로 하는 직무집행정지가처분이 허용된다고 볼 수 없다[ 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 은, 일부 청산인의 비협조로 청산절차가 진행되지 아니하는 때에 청산절차의 종결 없이 바로 잔여재산의 분배나 정산금의 지급을 구할 수 있는지 여부에 관하여 판단한 것이고, 그러한 경우 그들을 상대로 청산인 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분신청을 할 수 있는지에 관하여 직접적으로 판단한 것이 아니어서, 이 사건에 바로 적용된다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 12. 7.자 2009마1885 결정 참조)].

2) 한편 채권자는, 2인이 상호 출자하여 공동으로 사업을 할 것을 약정하면서 다만 주식회사를 설립하는 형태를 취할 경우 주식회사의 청산에 관한 규정이 적용되는데, 이 사건 동업계약의 경우에도 채권자가 현금을 투자하고 채무자가 현물(토지)을 투자하여 공동으로 사업을 진행하되 주식회사인 채무자의 명의로 이 사건 사업을 진행하기로 하였으므로, 주식회사의 법리에 따라 청산인에 대한 해임 청구가 가능하다는 취지로 주장한다.

기록 및 심문 전체의 취지에 따르면, 이 사건 동업계약에서 채권자는 지주의 권한을 가지는 한편 채무자는 시행사 및 시공사의 권한을 가지고 이 사건 사업을 진행하기로 약정한 사실이 소명되기는 한다. 그러나 이 경우 대외적으로 시행사 및 시공사의 지위를 가지는 채무자가 주식회사인 것일 뿐, 동업계약의 당사자들이 주식회사를 설립하여 그 회사 명의로 공동사업을 진행하기로 하는 경우와 같이 대외관계 및 대내관계 모두에서 주식회사의 법리에 따르기로 한 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 조합의 청산과정에 주식회사의 법리가 적용됨을 전제로 한 채권자의 주장 역시 이유 없다.

3) 따라서 이 사건 조합의 공동청산인인 채무자에 대한 해임청구의 소를 제기할 수 없으므로, 그 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분 신청은 부적법하다( 대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정 참조).

4. 결론

그렇다면 채권자의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 신청을 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.