나. 경락허가결정의 확정에 의하여 선순위 저당권이 소멸하는 경우 후순위가등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부

나. 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 저당권이 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 된다.

(1) 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 위에서 본 저당권은 민사소송법 제608조 제2항 에 의하여 소멸되는 것이다.

이와 같은 경락허가결정 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이고, 다만 등기부기재와 물권변동의 사실을 일치시키기 위하여 민사소송법은 경매법원이 배당표실시 후에 배당조서와 경락결정정본을 등기공무원에게 송부하여 제661조 1 , 2 , 3호 의 등기기입촉탁을 하도록 하고 있는 것에 불과한 것이다.

그리고 위에서 본 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 위에서 본저당권이 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 위에서 본 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조).

소론은 위에서 본 저당권자이며 동시에 가등기권자인 재항고인은 경락확정 이후 배당표실시 전에 저당권을 포기하고 경매대금에 의한 우선변제를 받음이 없이 저당권설정등기의 말소등기를 하고 또한 가등기에 기한 본등기까지 마쳤는데도 불구하고 그 본등기를 민사소송법 제661조 제1항 제2호 에 따라 말소되어야 할 등기라고 본 원결정이 부당하다는 것이나 재항고인의 주장자체에 의하더라도 경락허가결정확정 전에는 저당권의 소멸이 없었음이 분명하므로 이미 위에서 밝힌 법리에 비추어 원결정은 옳고 이 점에 관한 소론은 받아들일 것이 못된다.

소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다.

(2) 기록에 의하면, 경매법원이 등기공무원에게 민사소송법 제661조 제1항 에 의하여 같은 제1호 소정의 경락인들 명의의 소유권이전등기를, 같은 제2호 소정의 말소로서 재항고인 명의의 가등기와 본등기를 촉탁하였는데 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제6호 사유를 들어 각하결정을 하자 이에 대하여 경락인들이 부동산등기법 제178조 에 따라 이 사건 이의신청을 한 것이지 재항고인의 가등기에 기한 본등기의 말소를 구하기 위하여 또는 재항고인 명의로 본등기를 한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 것이 아님이 명백하므로 원심이 경락인들의 이의신청을 받아들여 등기공무원의 결정을 취소하고 재항고인의 가등기와 그에 기한 본등기의 말소 등을 명한 제1심결정을 유지한 것은 위 (1)에서 본 법리에 비추어 옳다.

소론은 이 사건 이의신청의 대상이 되는 등기공무원의 처분을 오해하여 이론을 펴고 있는 것이고 그 인용의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 받아들일 수 없다.

이리하여 논지는 모두 이유없어 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

원심판결

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