2018전노119(병합) 부착명령

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다.

피고인에 대하여 아동 · 청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한을 명한다.

피부착명령청구자에게 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 별지 기재의 준수사항을 부과한다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)는 피해자가 술에 취하여 항거불능 상태인 점을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 피고사건 부분

1) 공소사실의 요지

피고인은 2018. 2. 27. 02:04경부터 04:52경까지 사이에 서울 광진구 B, 2층에 있는 C노래방 2호실에서 노래방 도우미인 피해자 D(가명, 여, 36세)과 함께 술을 마시고 노래를 부르던 중 피해자가 술에 취하여 노래방에 있는 테이블에 엎드렸다가 소파에 누워 잠이 들자 피해자의 스타킹과 팬티를 벗기고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

2) 원심의 판단

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피해자의 진술은 선뜻 그대로 받아들이기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 성관계 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었다거나, 피고인이 피해자의 항거불능을 알면서도 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

① 피해자는 경찰에서 '성기를 삽입하는 듯한 느낌이 있었다'는 취지로 진술하였으나, 원심 법정에서는 '성기삽입을 느꼈으면 반발하였어야 하지 않느냐'는 변호인의 반대신문에 '성기삽입 당시에 바로 성기삽입을 느낀 것이 아니고, 사건 이후에 비로소 통증을 느낀 것'이라는 취지로 답변하였으며, 계속하여 '사건 당시에는 피해자 자신의 성기에 무언가 들어가는 느낌이 없었다'는 취지로 진술하여, 수사단계의 진술을 번복하였다. 나아가 피해자는 원심 법정에서 '(피고인이 피해자의 스타킹을 벗겨) 몸 아래 부분이 춥고 무언가가 없는 듯한 느낌은 들었다'는 취지로 진술하면서도, '위와 같은 느낌이 들었을 때 이상하다고 생각하고서 무언가 대응을 하지는 않았느냐'는 물음에 다른 답변만 할 뿐 정작 본인의 대응행위에 관하여는 아무런 진술을 하지 않았다. 그리고 피해자는 최초 경찰병원에 방문하여 이 사건을 신고하였을 당시, 피고인과 처음 만나게 된 경위를 사실과 다르게 진술하기도 하였다.

② 피해자가 성관계 당시 실제로 항거불능 상태였는지 의문을 가지게 하는 사정들이 존재한다. 먼저 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자의 주량은 소주 2병 이상이며, 평소에 소주 1~2병 마시고서 정신을 잃을 정도로 만취하지는 않는다는 것이다. 피해자는 위 공소사실 기재 노래방에 도착하기 전에 소주를 1병 정도 마신 상태이긴 하였으나, 위 노래방에 도착한 후 약 1시간 동안 소주를 1병가량 마셨을 뿐이어서 평소 주량을 크게 초과하여 술을 마시지는 않았으며, 중간에 음료수와 안주를 먹기도 하였다. 사건 이후 채혈 · 채뇨한 피해자의 혈액과 소변에서는 수면마취제나 마약 성분이 확인되지 않았고, 혈중알코올농도도 0.010% 미만으로 확인되었다. 한편 피해자는 이 사건 당일 02:30경 위 노래방에 도착한 것으로 보이는데, 위 노래방 복도를 촬영한 CCTV 영상을 살펴보면 피해자가 같은 날 03:15~03:29경 피고인과 함께 있던 위 노래방 2호실에서 2차례 나왔다 들어가는 장면이 확인되며, 위 장면에서 피해자가 술에 취해 비틀거리거나 길을 헤매는 등의 모습은 찾아볼 수 없다. '노래방에 도착한 지 1시간이 지난 때부터 정신을 잃었다'는 피해자의 법정진술을 고려하더라도, 03:29경까지 술에 취한 기색이 없던 피해자가 그 직후에 바로 술에 취해 정신을 잃었다는 것이 다소 부자연스럽다.

③ 피해자의 진술에 따르더라도, 피해자는 성관계 이전에 계속적으로 스킨십을 시도하는 피고인에게 '이럴 거면 팁이라도 달라'는 취지의 말을 하였고, 성관계 후 '스타킹이 찢어졌는데 어떻게 입히냐, 버려야 할 것 같다'고 말하는 피고인에게 '그래도 스타킹은 다시 입혀줘야 되지 않느냐'는 취지로 답하였다는 것이다. 성관계 당시 만취하였다는 피해자가 성관계 전후로 자신의 의사를 비교적 명확하게 표현할 수 있었다는 것이 다소 납득이 되지 않는다.

④ 성관계가 끝난 후 피해자가 토를 하였고, 이후 위 노래방 업주인 E이 위 2호실에 들어갔을 당시 피해자가 눈이 풀린 채 어눌한 말투로 '머리가 아프다'고 말한 사실이 있기는 하다. 그러나 피고인은 이와 관련하여 경찰 및 검찰 조사에서 '성관계 당시에는 피해자가 만취하지 않고 의식이 있는 상태이다가, 성관계 이후에 비로소 피해자가 토를 하는 등 술에 취한 듯한 모습을 보였다'는 취지로 일관되게 진술하였는바, 위 ②, ③항의 사실 및 사정들에 비추어 보면 위와 같은 피고인 진술의 신빙성을 함부로 배척하기 어렵다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

형법상 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 함으로써 성립하는 범죄로서 정신적 · 신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에 대해 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다. 그와 같은 보호법익에 비추어 볼 때 준강간죄에서 말하는 '심신상실'은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응 · 조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석된다. 또한, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조 에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조).

그리고 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성 · 논리성 · 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조).

나) 범행 당시 및 그 전후의 사실관계

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고인은 2018. 2. 27. 02:04경 서울 광진구 B, 2층에 있는 C노래방에 가서 노래방 업주인 E에게 '도우미를 불러 주면 좋겠다'고 말하였다. E은 피고인을 노래방 2호실(이하 '2호실'이라 한다)로 안내한 후 피해자에게 전화로 연락을 하여, 02:30경 피해자가 위 노래방에 와서 피고인이 혼자 있던 2호실로 들어갔다.

② 피해자는 03:15경 2호실에서 나와 화장실에 갔다가 03:20경 2호실로 들어갔고, 03:28경 다시 2호실에서 나와 E에게 '한 시간을 더 연장해 달라'고 말한 후 다시 2호실로 들어갔다.

③ 피고인은 04:30경 2호실 문을 열어 얼굴만을 내밀고 몸은 나가지 아니한 채 E에게 '한 시간 더 연장을 하겠다'고 말하였다.

④ 피고인은 04:50경 2호실 문을 열고 카운터로 나와 E에게 '피해자가 토를 많이 해서 집에 가야겠다'고 말하면서, E에게 한 시간 연장한 비용을 지불한 다음 다시 2호 실로 들어갔다. 이어 E도 약 1~2분 후 2호실로 들어갔다.

⑤ 피고인은 04:52경 2호실에서 나와 노래방 밖으로 나갔고, E은 피고인을 따라 2호실에서 나왔다가 04:53경 다시 2호실로 들어갔다.

다) 판단

위 사실관계에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자가 술에 취하는 등으로 항거불능 상태인 점을 이용하여 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 유죄의 증명이 있다고 봄이 타당하다.

① 피해자는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 '피고인과 2호실에 있은지 한 시간이 지난 후부터 기억이 흐려지기 시작해서 피고인의 간음행위 당시에는 정신이 없는 상태였고 그 이후 정신이 들 때까지 기억이 났다 안 났다 한다. 성기를 삽입했을 때 느낀 것은 없고 이후에 정신이 드니 성기에 통증이 있어서 성관계가 있었다는 것을 알았다'는 취지로 일관되게 진술하였고, 간음행위를 전후로 한 상황에 관하여도 구체적이고 일관되며 자연스럽게 진술하고 있다.

② 피해자가 최초 경찰에서 '성기를 삽입하는 듯한 느낌이었어요. 본 것은 아니에 요.'라고 진술한 바 있는데, 이는 피해자가 최초 신고 후 경찰에서 처음 진술하면서 조사관이 피고인과 어떠한 접촉이 있었는지 묻자, 피해자가 피고인으로부터 준강간을 당했다는 취지로 말한 것으로 보이고, 그 진술의 전체적인 취지는 나중에 정신이 들고 나니 자신이 정신이 없을 때 피고인이 성기를 삽입하였던 듯하다는 것이므로, 피해자가 경찰에서 위와 같이 진술한 바 있다는 이유로 전체적인 진술이 일관되지 못하다고 보기는 어렵다고 판단된다. 또한, 피해자는 경찰병원에서 피해 신고를 할 때 피고인과 처음 만나게 된 경위에 대해서 사실과 다르게 진술하였으나, 이에 관하여 당심 법정에서 '노래방 업주에게 피해를 줄 것을 염려하여 사실과 다르게 진술한 것'이라고 설명하였을 뿐만 아니라, 수사기관에서도 '노래방 업주가 영업하는 데 피해가 가지 않기를 바란다'는 취지로 진술한 점(증거기록 제21쪽)에 비추어 보더라도, 위와 같은 설명은 충분히 납득할 만하다.

③ 위와 같은 피해자의 진술은 아래와 같은 여러 객관적인 사정 등에 의하여도 뒷받침되므로 그 신빙성을 높게 인정할 수 있는바, 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 공소사실과 같은 피고인의 간음행위는 2018. 2. 27. 03:30경부터 04:30경 사이에 있었던 것으로 특정할 수 있고, 그 당시 피해자는 만취하여 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었던 것으로 봄이 옳다. 나아가 당시 피해자를 옆에서 지켜본 피고인은 피해자가 위와 같은 상태에 있었음을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보이므로, 피고인은 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 피해자를 간음한 것으로 판단된다.

㉮ 노래방 업주인 E은 당심 법정에서 '피고인이 1시간 연장비용을 계산할 당시인 04:50경 "아가씨가 자꾸 토해서 나 이제 집에 가야겠다. 그 토는 내가 치웠다. 나 여태까지 연장해서 이 시간은 치운 것 밖에 안했다. 그러니까 30분 비용은 받지 말자"라는 취지로 말하였다.1) 위와 같이 계산을 마친 후 04:51경 자신이 피고인을 따라서 2호실에 들어갔을 때, 피해자는 2호실 내에 있는 소파 위에 치마가 허리 위까지 올라가 있는 상태로 반듯하게 누워있었고, 자신이 "어머 웬일이야 민망해"라고 하면서 피해자의 치마를 내려주었으나 피해자는 눈만 끔뻑끔뻑 거린 채 아무런 반응 없이 말도 하지 않았으며, 또한 피해자가 이미 토를 한 상태였는데 바닥에 있는 토사물은 피고인이 화장지로 한쪽으로 치워놓은 상태였다. 피고인이 노래방에서 나간 후 자신이 다시 2호실로 들어갔을 때, 피해자는 천장을 바라보고 있는 상태였고, 구역질도 하지 않았음에도 입에서 계속 토사물이 침을 흘리듯 나와 양쪽 머리카락쪽으로 흘렀으며, 이로 인해 피해자의 머리카락에도 토사물이 붙어서 자신이 물을 받아다가 머리카락을 씻어주었다. 피해자는 당시 잠을 자지 않고 눈을 뜨고 있었음에도 계속하여 토사물을 입에서 흘리고 있었고, 그리하여 자신이 고개를 돌려주기까지 하였다. 피고인이 노래방에서 나간 뒤 자신이 피해자에게 괜찮냐는 등 무언가를 물어볼 때마다 피해자는 단지 '머리가 깨질 것처럼 아프다'고만 반복해서 이야기했고, 계속 토를 하여 자신이 세 번 정도 치웠다. 자신은 피해자를 그 상태로 두고 05:00경에 노래방을 나갔다. 08:00경에 자신의 남편이 노래방으로 갔는데 그때까지도 피해자는 그 자리에 누워 토를 한 상태였고 자신의 남편이 약 20분 정도 피해자를 말로 깨웠으나 피해자가 일어나지 못해서 그냥 두고 나왔다고 들었다'는 취지로 진술하였다.

위와 같은 E의 증언은 그 내용이 상당히 구체적이고 명확하며 피해자의 진술과도 일치하는 점, 피고인이 수사기관에서 '성관계가 끝나고는 피해자가 피곤했는지 바로 잠이 들었다. 그래서 피해자를 깨우려고 하였지만 피해자가 잠과 술에 취하여 일어나지 않았다'고 한 진술(증거기록 제120쪽)과도 일부 부합하는 점 등에 비추어 신빙성이 높다고 할 것인데, 위 증언에 의하면 피해자는 적어도 피고인의 간음행위가 있은 직후에는 이미 옷차림을 추스를 수 없는 상태였고 그 이후에도 상당한 시간 동안 정신을 차릴 수 없는 상태였던 것으로 보인다.

㉯ 노래방에 설치된 CCTV 영상에 의하면 피해자가 03:30경까지 비교적 정상적인 상태로 2호실을 출입하는 것이 확인되고, E도 당심 법정에서 '피해자가 03:28경 2호실에서 나와 한 시간을 연장해 달라고 말할 때에는 괜찮은 상태였다'고 진술하였다. 그런데 위 노래방 CCTV 영상에 의하면 그 전까지는 자유롭게 화장실을 드나들었던 피해자의 모습이 03:30 이후에는 전혀 확인되지 않고, E도 당심 법정에서 '자신이 이 사건 이후에 CCTV를 편집하면서 확인해 본 결과 피해자는 03:30경 2호실로 들어간 이후 자신이 04:51경 2호실로 들어갈 때까지 그곳에서 나오지 않았고, 피고인도 04:30경에 2호실 문을 열고 연장하겠다고 말한 것 외에는 피해자와 마찬가지로 위 시간동안 2호실에서 나오지 않았다'는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같이 객관적으로 나타난 03:30 이후의 상황은 '03:29경 화장실에 갔다 와서 머리가 아파서 소파에 누웠고 그 이후 정신을 차리지 못하였다'는 피해자의 진술과도 부합한다.

㉰ 피해자가 위와 같이 사건 당일 03:30경 이후 정신을 차리지 못하게 된 이유에 대하여는 다소 의문이 제기될 여지도 없지 않으나, 앞서 본 바와 같이 적어도 성관계 직후 피해자가 완전히 정신을 차릴 수 없는 상태였던 것은 분명한 점, 피해자는 주량이 소주 2병 이상이며 평소에 소주 1~2병을 마시고 정신을 잃을 정도로 만취하지 않는다고 진술하였으나, 이 사건 당일 피해자는 위 노래방으로 오기 전에 소주를 한 병 정도 먹은 상태였고, 피고인과 함께 있으면서 2병의 소주를 가져와서 추가로 한 병 정도는 더 마신 것으로 보이는 점, 음주로 인한 주취의 정도와 양상은 당일 마신 술의 양과 종류, 음주를 지속한 시간, 음주자의 신체적 · 정신적 상태와 주변의 분위기 등에 따라 얼마든지 달라질 수 있는 것이고, 더욱이 피해자는 당심 법정에서 이 사건 당일심적으로 조금 힘들었다고 진술하였는데 당시 피해자의 컨디션이나 심적 상태가 영향을 미쳐 평소 주량을 초과하지 않는 음주로도 피해자는 만취상태에 이르렀던 것으로 보이는 점, 나아가 이 사건 범행 이후 피해자의 채혈 결과 혈중알코올농도가 0.010% 미만으로 확인되었으나 위 채혈은 피해자가 경찰병원에 도착한 이 사건 당일 19:00 이 후에 이루어진 것이고, 피해자가 이 사건 당일 약 2병 정도의 음주를 최종적으로 마친 이후로서 03:30경부터 10:00경 사이에 수회에 걸쳐 지속적으로 구토를 하였으므로, 간음행위가 있었던 때로부터 약 13~15시간 경과한 후에 위와 같은 수치의 혈중알코올농도가 확인되었다는 점으로 인해 성관계 당시 피해자가 만취상태에 있었다는 점을 인정하는 데 방해가 되지는 않는 점, 성관계 직후에 확인된 피해자의 비정상적인 상태 및 그 정도 등을 종합하면, 이 사건 간음행위 당시 피해자는 술에 취하는 등으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

㉱ 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 평소의 주량을 초과하는 음주를 하지 않았음에도 정신을 차리지 못하고 중간에 정신이 들었다 다시 정신을 잃었다를 계속하여 반복하였고, 머리가 너무 아팠으며, 이 사건 당일 오전 10시경까지도 토를 하였고 그 이후에 비로소 노래방에서 나와 택시를 타고 집에 갔는데(택시를 타고 집에 도착하여 카드로 결제된 시간이 11:33경이다), 이 사건 당일 정신을 차린 후에 비로소 피고인으로부터 위와 같이 자신이 정신이 없는 상태에서 성폭행당한 것을 뒤늦게 깨닫게 되었고, 위와 같이 정신이 없게 된 이유가 피고인이 약물을 사용하였기 때문이라고 강하게 의심되어 경찰에 신고하였다는 것이다. 비록 채혈 · 채뇨한 피해자의 혈액과 소변에서는 수면마취제나 마약 성분이 확인되지는 않았으나, 이러한 피해자의 최초 신고 경위는 충분히 수긍이 가고 자연스럽다.

㉲ 피해자는 피고인을 이 사건 당일 노래방도우미를 하면서 처음 보았고, 그 인적사항도 알지 못하였으며, 피고인이 스킨십을 시작할 당시에 키스를 너무 격하게 하기에 거절을 하자, 피고인이 '봐달라, 내가 외로워서 그렇다. 불쌍하니까 받아달라'라고 하여 키스나 그와 유사한 정도의 스킨십은 허락할 정도로 동정심도 어느 정도 있었다고 보이는 점, 피해자는 신고하게 된 경위 등에 대해 피고인이 약물을 이용하여 피해자에게 간음행위를 했다고 생각되었고, 피고인의 나이가 비교적 젊기에 다른 범죄를 저지르지 못하도록 이 사건 당일 신고를 하게 되었으며, 최초 경찰 진술 당시부터 합의의사가 없음을 명확히 밝힌 점, 그 이후로도 피해자가 피고인에게 합의금을 요구하는 등의 어떠한 행동도 한 적이 없는 점 등에 비추어, 딱히 피해자가 피고인을 무고하거나 허위로 진술할 특별한 동기나 이유를 찾아보기 어렵다.

④ 피고인은 피해자가 성관계 도중 그리고 성관계 직후에 대해 기억을 하고 있으므로 성관계 당시에 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 피해자의 일관된 진술에 의하면, 피해자는 거의 정신이 없는 상태여서 당시의 상황이 드문드문 기억이 날 뿐이고, 기억을 최대한 되살려 보아도 피고인이 피해자에게 '남자랑 많이 안 해본 것 같다'는 취지로 말한 적이 있다는 것과 피고인이 피해자에게 '스타킹이 다 찢어졌는데, 어떻게 입히냐, 버려야 할 것 같다'라고 말했고 피해자는 '그래도 스타킹을 입혀줘야 하지 않냐'고 대답했다는 것만 기억할 뿐이다.

그런데 술에 만취한 사람이라고 하여 모든 기억을 상실하거나 전혀 움직일 수 없는 것은 아니고, 특징적인 일부 기억들을 드문드문 가지고 있거나 본능적으로 어떠한 행동을 하는 것은 오히려 자연스러운 일로 보인다. 이러한 점에 더하여 앞서 인정한 바와 같은 피해자의 성관계 전후의 상태에 비추어 볼 때, 피해자가 성관계 무렵 내지 성관계 후의 상황이라고 보이는 위와 같은 대화를 부분적으로 기억하고 있다고 하여 그 성관계 당시 피해자가 반항이 현저히 곤란한 항거불능의 상태에 있었다는 점을 인정하는 데 방해가 되지 않는다고 할 것이다.

⑤ 피고인은 피해자에게 성관계의 대가나 팁을 주고 합의하에 성관계를 가진 것이라고 주장하나, 다음과 같은 제반 사정을 고려하면, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

㉮ 피해자는 '피고인이 처음 팁을 줄 때는 만 몇 천원을 뿌렸고 그 이후에는 팁을 준 적이 없다'고 진술하고, 또한 피해자는 '위 만 몇 천원이 뿌려질 당시 머리가 아프다는 등의 이유로 이미 소파에 누워 있었고, 평소 같으면 팁을 받아 지갑에 넣었을 텐데, 그날은 피해자의 지갑이 맞은편에 있고 피해자가 정신이 없어 팁을 어디에 넣지는 못하고 소파 한쪽에 놓았는데, 그 돈마저도 피해자가 최종적으로 취득한 사실이 없다'고 진술하고 있다.

㉯ 노래방 업주인 E이 당심 법정에서 '피고인이 노래방에서 나간 후 자신이 다시 2호실로 들어갔는데 피해자는 천장을 바라보고 있는 상태임에도 입에서 계속 토사물이 침을 흘리듯 나와 양쪽 머리카락쪽으로 흘렀고 이로 인해 피해자의 머리카락에도 토가 묻어서 자신이 물을 받아다가 머리카락을 씻어주었는데, 당시 피해자 몸이나 그 주변에 돈이 있지 않았고, 피해자가 돈을 손에 쥐고 있지도 않았다'라는 취지로 진술한 점도 피해자의 위와 같은 진술에 부합한다.

㉰ 피고인의 주장에 의하면 피고인이 강하게 스킨십을 하자 피해자가 팁을 요구하였고 이에 피고인이 첫 번째 팁으로 만 원짜리와 천 원짜리를 섞어서 5만 원 정도(공판기록 제70쪽) 내지 1만 원, 2만 원 그렇게 총 5만 원 정도를 주었고 이후에 피해자에게 두 번째 팁으로 5만 원을 주고 성관계를 하였다는 것이나(증거기록 제119, 174쪽), 앞서 본 바와 같이 만 몇 천원을 제외한 나머지 돈이 실제로 팁으로 지급되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라[나아가, 피고인은 첫 번째로 팁으로 준 5만 원을 피해자가 손에다 쥐고 있었는데 자신이 화장실에 다녀온 후 피해자가 그 돈을 어디에 두었는지 모르겠고, 두 번째 팁으로 준 5만 원도 피해자의 손에 쥐어주었다고 주장하나(공판기록 제71쪽), 피고인 주장의 위 첫 번째 팁을 준 시점은 피해자가 화장실에 다녀와서 2호실로 다시 들어온 03:30 이후로서 피해자가 소파에 누워 정신을 차리지 못할 때이고, 그것도 만 원짜리와 천 원짜리로 여러 장을 섞어서 5만 원 가량을 주었다는 것인데, 이를 누워있던 피해자가 손에 쥐고 있을 수 있는 상황은 아니라고 보이는 점, 위 노래방 CCTV 영상에는 피고인의 몸이 03:30부터 04:50까지 2호실 바깥으로 완전하게 나와 이동하는 장면은 보이지 않는 점(위 CCTV 영상은 녹화된 부분이 단속적이기는 하나, E은 당시 피고인과 피해자가 나오는 장면을 발췌하되 '소주'가 나오는 부분은 빼고 위 CCTV 영상에 담았다는 취지로 진술하였다), E은 당심 법정에서 '자신이 토를 하며 누워있던 피해자의 머리카락을 씻어줄 당시 피해자 몸이나 그 주변에 돈이 있지 않았고, 피해자가 돈을 손에 쥐고 있지도 않았다'고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 합계 10만 원 상당의 팁을 주었다는 진술은 선뜻 믿기 어렵다], 설령 피고인이 위와 같이 총 10만 원 정도의 팁을 주었다는 것이 사실이라고 하더라도, 피해자는 다른 직업을 가진 여성으로서 노래방 도우미는 시간제 아르바이트 정도로 하는 여성이라고 보일 뿐 노래방 도우미를 주업으로 하거나 노래방 도우미를 가장하여 성매매를 하는 여성이라고 보이지도 않는 점, 피고인 역시 두 번째 팁은 자신이 자발적으로 준 것으로 금액은 누가 정한 것은 아니며 피해자가 '이럴 거면 돈을 주고 만져라'는 식으로 첫 번째와 비슷하게 말했다고 진술하기도 한 점(공판기록 제71~72쪽) 등에 비추어 위와 같은 팁의 존재가 피해자가 피고인에 대해 스킨십을 넘어서 성관계까지 승낙의 의사를 표시하였다고 단정하기 어렵다.

㉱ 피고인의 주장처럼 피해자가 피고인으로부터 대가를 받고 성관계를 한 것이라면 피해자가 그러한 성매매로 인해 자신이 형사처벌 받을 위험을 감수하고서 피고인을 경찰에 신고하였을 가능성은 낮아 보인다.

㉲ 앞서 본 바와 같이 성관계 직후 피해자는 치마가 허리 위까지 올라가 있는 상태로 소파에 누워서 정신을 차리지 못하고 계속 토를 하였는데 이러한 피해자의 모습이 피고인과 합의하에 성관계를 한 직후의 모습이라고 보기도 어렵다.

라) 소결

따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

나. 부착명령사건 부분

직권으로 보건대, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제9조 제5항은 부착명령사건의 판결은 특정 범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령사건 역시 파기될 수밖에 없다[대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011도 12(병합) 판결 등 참조].

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있고, 부착명령사건 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항, 제2항, 전자장치부착법 제35조에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 부착명령 원인사실

[범죄전력]

피고인은 2011. 12. 5. 서울서부지방법원에서 강제추행죄 등으로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받고, 2014. 6. 26. 서울고등법원에서 준강간죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받고, 2018. 2. 24. 그 형의 집행을 종료하였다.

[범죄사실]

피고인은 2018. 2. 27. 02:04경부터 04:52경까지 사이에 서울 광진구 B, 2층에 있는 C노래방 2호실에서 노래방 도우미인 피해자 D(가명, 여, 36세)과 함께 술을 마시고 노래를 부르던 중 피해자가 술에 취하여 노래방에 있는 테이블에 엎드렸다가 소파에 누워 잠이 들자 피해자의 스타킹과 팬티를 벗기고 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.

[부착명령 원인사실]

피고인은 위 범죄전력 및 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 성폭력범죄를 저지르고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되는 사람으로서, 범행에 이르게 된 경위나 방법, 성향 등에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다.

증거의 요지

1. 원심 제2회 공판조서 및 당심 제2회 공판조서 중 각 증인 D(가명)의 진술기재

1. 당심 제3회 공판조서 중 증인 E의 진술기재

1. D(가명)에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재

1. CCTV 동영상 CD 및 CCTV 캡처사진 CD

1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 각 수사보고(법무부 정보조회 건, 동종 범죄 전력 확인 보고)

1. 판시 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성 : 위 각 증거들과 피고인에 대한 청구전조사서, 각 판결문[서울고등법원 2013노3899, 2014노1036(병합), 서울동부지방법원 2013고합228, 서울중앙지방법원 2014고합188], 약식명령서(서울서부지방법원 2011고약12650)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2011. 10. 6. 강제추행죄 등으로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받았는데, 그 범행내용은 피고인이 처음 만난 여성 2명과 노래방에서 술을 마시던 중 그중 1명을 폭행하고, 이후 노래방 룸 안에 다른 여성과 단둘이 남게 되자 강제로 끌어안으면서 키스를 하는 등 강제로 추행한 것인 점, ② 피고인은 2014. 6. 26. 서울고등법원에서 준강간죄, 강간미수죄 등으로 징역 4년 6월을 선고받았는데, 그 범행내용은 피고인이 2013. 6. 22. 여성과 함께 술을 마시다가 술에 취하여 항거불능 상태에 있는 그 여성을 DVD 방으로 데려가 간음하고, 그로부터 불과 1개월이 지난 2013. 7. 21. 다른 여성과 술을 마시다가 그 여성이 술에 취하자 모텔로 데려가 강간하려다가 미수에 그친 것인 점, ③ 피고인은 위 ②와 같이 징역 4년 6월의 실형을 선고받고 2017. 2. 24. 그 형의 집행이 종료되어 출소한지 3일 만에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, ④ 피고인에 대하여 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS)의 적용결과는 17점으로 성범죄 재범의 위험성이 '높음' 수준에 해당하는 점, ⑤ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 이 사건 범행의 경위와 수법 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 인정됨.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제299조, 제297조

1. 누범가중

형법 제35조, 제42조 단서

1. 이수명령 미부과

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로, 이수명령을 따로 부과하지 않는다)

1. 공개 및 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문

1. 취업제한명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문

1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과

전자장치부착법 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항 제1호, 제2호, 제4호

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

징역 3년 ~ 50년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간)

[특별양형인자] 특정범죄가중(누범) · 특정강력범죄(누범)에 해당하지 않는 동종 누범

[권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 7년

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 피해자가 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 간음한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 피해자에게 상당한 정신적 상처와 고통을 안겨준 점, 피고인은 당심에 이르기까지 피해자로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못한 점, 피고인은 동종 범죄로 실형을 복역하고 출소한 후 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 거듭하여 저지른 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보의 제출의무

피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우에 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 임영우

판사 신용호