피고는 원고에게 109,593,446원 및 이에 대하여 2013. 6. 6.부터 2014. 10. 24.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 가. 원고는 피고에게 가지급물 반환으로 28,076,479원 및 이에 대하여 2014. 2. 12.부터 2014. 10. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.

4. 소송총비용(가지급물반환 신청비용 포함) 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 125,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금전을 지급하라.

[항소취지]

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

[가지급물반환 신청취지]

원고는 피고에게 142,191,780원 및 이에 대하여 2014. 2. 12.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금전을 지급하라.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 피고의 주장 및 이에 관한 판단

가. 피고의 주장

① 소외 회사는 피고에게 하자보수보증금 29,436,000원을 지급할 의무가 있으므로 잔여 공사대금에서 위 하자보수보증금을 공제하고, ② 소외 회사가 양도한 공사대금채권 중 원고보다 양도통지가 앞선 채권자들에 대한 양수금 채무 합계 141,422,222원(아래 표 순번 1 내지 3)을 공제하여야 한다. ③ 그런데 주식회사 현대금속(이하 ‘현대금속’이라고 한다), 원고, 소외 1(아래 표 순번 4 내지 6)의 채권양도통지가 동시에 도달하여 피고는 위 채권자들에 대한 나머지 공사대금 82,568,298원(= 253,426,520원 - 29,436,000원 - 141,422,222원)을 변제 공탁하였으므로, 피고의 소외 회사에 대한 공사대금 채무는 모두 소멸하였다.

나. 인정사실

(1) 피고는 소외 회사와 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다)을 체결하면서 하자보증금율을 3%로 정하였고, 특수조건에는 아래와 같은 규정을 두었다.

제11조 ① 소외 회사는 누계기성이 95%를 초과하는 기성청구 시 또는 준공금 기성청구 시 이 사건 공사의 하자보수보증금을 현금으로 예치하거나, 하자보증서로 발행받아 제출하여야 한다.

② 소외 회사가 하자보수보증서를 제출치 않을 경우에 피고는 소외 회사의 준공금에서 해당액을 공제할 수 있다.

제19조 ① … 이 계약이 해제 또는 해지되어 공사대금을 정산한 결과 피고가 소외 회사에게 지급할 기성금액이 존재하는 경우 당해 기성금액 중 노무비를 제외한 잔여금액은 … 기정산부분의 하자이행보증채권 … 으로서 대등액에서 상계할 수 있다.

(2) 피고는 2013. 5. 6. 소외 회사에게 『소외 회사와 사이에 하도급계약은 2013. 4. 30.자로 해지되었고, 정산금액을 기준으로 2013. 5. 10.까지 하자보증서를 제출하며, 만약 미제출시 잔여 공사대금에서 하자보수보증금을 공제할 것이다.』라고 통지하였으나, 소외 회사는 2013. 5. 10.까지 하자보증서를 제출하지 않았다.

(3) 한편, 피고는 소외 회사에 대한 공사대금 채무에 관하여 아래 표 기재와 같이 각 채권양도 및 하도급대금의 직접지급요청을 받았다.

(4) 피고는 아래 채권양도표 순번 4 내지 6 기재 각 채권에 대한 양도통지가 같은 날 도달하여 채권자가 누군지 알 수 없다는 이유로 2013. 7. 19 청주지방법원 2013년 금제1707호로 82,568,298원을 변제공탁하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제4 내지 6호증, 을 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

(1) 하자보수보증금 공제

채권의 양도는 동일성을 유지한 채 이전되는 것으로 양수인은 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있다. 또한 금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있고, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조 의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있는데( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 참조), 이러한 법리는 금전채권이 양도된 경우에도 동일하게 적용된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 하도급계약은 2013. 4. 30.경 해지되었음에도 소외 회사가 피고에게 하자보수보증서를 제출하지 않았으므로 소외 회사는 이 사건 하도급계약에 따라 피고에 대하여 하자보수보증금 29,436,000원(= 253,426,520원 × 0.03)을 지급할 의무가 있고, 소외 회사의 위 채무와 피고의 공사대금 채무는 동시이행관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 그렇다면, 피고의 소외 회사에 대한 하자보수보증금 채권이 이 사건 채권양도 통지 이후에 발생하였다고 하더라도 피고로서는 위 채권을 들어 공사대금 지급 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있고, 이를 자동채권으로 한 상계로서 양수인인 원고에게 대항할 수 있다. 따라서 소외 회사의 공사대금 채권은 피고의 2013. 5. 6.자 상계통지에 따라 하자보수보증금 29,436,000원에 상응하는 금액만큼 소멸되었다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

(2) 채권양도표 순번 제2, 4번 기재 채권양도 통지의 효력

채권양도의 통지를 양수인이 양도인을 대리하여 행할 수 있음은 일찍부터 인정되어 온 바이지만, 대리통지에 관하여 그 대리권이 적법하게 수여되었는지, 그리고 그 대리행위에서 현명(현명)의 요구가 준수되었는지 등을 판단함에 있어서는 양도인이 한 채권양도의 통지만이 대항요건으로서의 효력을 가지게 한 뜻이 훼손되지 아니하도록 채무자의 입장에서 양도인의 적법한 수권에 기하여 그러한 대리통지가 행하여졌음을 제반 사정에 비추어 커다란 노력 없이 확인할 수 있는지를 무겁게 고려하여야 한다. 특히 양수인에 의하여 행하여진 채권양도의 통지를 대리권의 ‘묵시적’ 수여의 인정 및 현명원칙의 예외를 정하는 민법 제115조 단서의 적용이라는 이중의 우회로를 통하여 유효한 양도통지로 가공하여 탈바꿈시키는 것은 법의 왜곡으로서 경계하여야 한다. 채권양도의 통지가 양도인 또는 양수인 중 누구에 의하여서든 행하여지기만 하면 대항요건으로서 유효하게 되는 것은 채권양도의 통지를 양도인이 하도록 한 법의 취지를 무의미하게 할 우려가 있다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제4호증, 을 제2호증의 2, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 회사가 소외 2 및 현대금속에게 직불동의서를 작성, 교부하였고, 소외 2 및 현대금속이 위 직불동의서를 근거로 2013. 4. 22., 2013. 4. 24. 피고에게 이 사건 공사대금을 직접 지급하여 달라는 내용증명을 각 발송하였으며, 위 각 내용증명이 2013. 4. 23., 2013. 4. 25. 피고에게 각 도달된 사실을 인정할 수 있다.

그러나 한편, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 직불동의서에 소외 2 및 현대금속과 소외 회사 사이의 채권양도합의가 포함되어 있다고 하더라도, 위 직불동의서의 교부만으로 소외 회사가 소외 2 및 현대금속에게 그 채권양도통지를 대리할 권한을 수여하였다고 단정할 수 없는 점, ② 소외 2 및 현대금속이 피고에게 보낸 위 각 내용증명은 소외 2 및 현대금속이 일방적으로 작성한 문서에 불과할 뿐만 아니라, 소외 2 및 현대금속이 소외 회사로부터 그 채권양도통지를 위임받았다거나, 소외 2 및 현대금속이 소외 회사의 대리인 지위에 있다는 내용이 전혀 포함되어 있지 않은 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 소외 2 및 현대금속의 위 각 통지가 유효한 채권양도통지에 해당한다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 주1) 없다.

따라서 순번 2, 4번 기재 각 채권의 양도통지는 유효한 채권양도의 통지 요건을 갖추지 못하여 대항력이 없으므로, 피고는 위 각 채권양도를 내세워 원고보다 통지일자가 앞서거나 같은 순위의 채권양도라고 주장할 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다(피고는, 이 사건 채권양도 통지가 도달하기 전에 소외 회사와 소외 2에 대한 하도급대금을 직불하기로 합의하였으므로 이로써 원고에게 대항할 수 있다고 주장하나, 소외 회사가 소외 2에 대한 하도급대금의 직불을 요청했다는 사실만으로 피고와 사이에 이에 대한 합의가 이루어졌다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라 합의가 이루어졌더라도 이 사건 채권양도 통지 이전에 피고가 소외 2에 대한 하도급대금을 지불하여 공사대금채권이 소멸되지 않은 이상 원고에게 대항할 수 없다).

(3) 원고의 양수금채권액의 확정

갑 제3호증, 을 제9, 10호증의 각 기재 및 변론전체 취지에 의하면, 이 사건 채권양도통지와 소외 1의 채권양도통지가 동시에 도달한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 수 개의 채권양도통지가 채무자에게 동시에 송달되어 그들 상호간 우열이 없는 경우에는 그 채권양수인들은 모두 채무자에 대한 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 양수채권전액에 대하여 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결 참조).

그렇다면, 소외 회사의 피고에 대한 공사대금 채권은 223,990,520원(= 253,426,520원 - 하자보수보증금 29,436,000원)이고, 위 채권액에서 원고보다 채권양도 통지일자가 앞선 순번 1, 3번 기재의 채권액 합계 114,397,074원(= 24,397,074원 + 90,000,000원)을 공제하면, 피고가 원고에게 지급해야 하는 양수금 채무는 109,593,446원(= 223,990,520원 - 114,397,074원)이 남게 된다.

(4) 변제공탁의 효력

변제공탁이 유효하기 위해서는 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다 할 것인바( 대법원 1998. 10. 13. 98다17046 판결 등 참조), 피고의 공탁금액이 피고가 원고에게 지급해야 할 채무액에 미치지 못함은 위에서 본 바와 같고, 원고가 이를 수락하였다고 볼 증거도 없다. 따라서 피고가 공사대금 중 일부인 82,568,298원을 공탁했다고 하더라도 변제의 효력이 발생하지 않으므로, 변제공탁으로 소외 회사에 대한 공사대금 채무가 소멸하였다는 피고의 주장은 이유 없다.

(5) 소결

따라서 피고는 원고에게 109,593,446원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 6. 6.부터 피고가 그 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2014. 10. 24.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 가지급물 반환신청에 관한 판단

가. 원고들이 반환할 가지급물의 범위

이 사건 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 다음에서 보는 바와 같이 제1심 판결을 일부 취소하게 되었으므로 제1심의 가집행선고는 당심 판결 선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것이다. 피고가 제1심 판결 후인 2014. 2. 11. 원고에게 이 사건 제1심 판결에 따른 가지급물로 142,191,780원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 명백히 다투지 아니한다. 그런데 그 지급금액이 당심의 인용금액을 기초로 지급일인 2014. 2. 11. 피고가 지급하여야 할 채무액 114,115,301원[원금 109,593,446 + 이자 4,521,855원(= 109,593,446 × 0.06 × 251 / 365), 원 미만 버림]을 초과함이 명백하다.

따라서 원고는 가지급물반환으로 피고에게 28,076,479원(= 142,191,780원 - 114,115,301원) 및 이에 대한 피고가 구하는 바 위 가지급물 수령익일인 2014. 2. 12.부터 원고가 가지급물 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2014. 10. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 원고의 주장 및 이에 대한 판단

(1) 원고의 주장

가지급물의 반환은 부당이득반환의 성질을 가지는데, 원고는 지급된 판결금을 보유할 정당한 권한이 있다고 믿었던 선의의 수익자이고, 피고는 임의로 위 판결금을 지급하였으므로 지연손해금을 지급할 의무가 없다.

(2) 판단

가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이고, 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 가집행의 선고로 인한 손해의 배상은 가집행채권자의 고의나 과실을 묻지 않고, 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 민법이 정한 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다( 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1203 판결 , 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 참조). 가집행으로 인한 채권의 변제는 가집행선고부 판결에 의한 강제집행에 의하여 교부된 것이거나 가집행선고부 판결의 채권에 대하여 임의 교부된 것이거나 다를 바 없다( 대법원 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결 참조).

위 법리에 따르면 가지급금 반환에 대한 손해배상책임은 무과실책임이고 피고가 임의로 지급한 경우에도 달리 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 또한 피고의 가지급물반환신청에 따라 원고에게 위 인정범위 내에서 가지급물반환을 명하되, 나머지 가지급물반환신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 가사, 순번 4번 기재 채권의 경우에는 양도통지가 유효하게 이루어졌고, 이 사건 채권양도 통지와 동시에 도달하였다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 피고에 대하여 완전한 대항력을 갖추었으므로 그 양수채권 전액을 변제받을 수 있다.