가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 다툼이 있는 상황에서 피해자의 목 부위를 밀치고, 밀치는 과정에서 피해자의 목 부분이 손톱에 긁힌 사실, 멱살을 잡는 피해자의 손을 떼어내기 위해 피해자의 오른손을 잡아 비튼 사실은 있으나 이는 피해자의 일방적인 폭행을 제지하거나 피해자의 폭행에 저항하기 위한 행동으로 정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각됨에도 불구하고 피고인에 대하여 상해죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(벌금 700,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 한편 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가...

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