2. 소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2001. 12. 22. 신반포2차아파트 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 전체 토지 등 소유자 1,572인 중 1,092인의 참석, 635인의 동의로 시공자로 선정되었고, 2003년 6월부터 8월까지 위 재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 시행구역에 있는 토지 등 소유자 252인으로부터 추가로 시공사로 선정한다는 동의를 받았다.

나. 참가인은 2003년 7월 피고에게 이 사건 사업의 시공자로 선정되었음을 신고하였고, 피고는 2003. 8. 21. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제2항에 따라 이를 수리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제5, 6호증, 을 나 제3호증의 1, 2의 각 기재

2. 본안전 항변에 대한 판단

참가인은 원고가 이 사건 처분에 관하여 직접적·구체적인 이익을 가지지 아니하므로, 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람이 제기한 것으로서 부적법하다고 주장한다.

행정소송법 제12조 에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두12289 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 사업에 관하여는 조합 설립의 인가도 이루어지지 아니한 점, 시공사의 선정은 재건축정비사업의 조합원별 분담금 등의 결정에 있어서 매우 중요한 역할을 하는 점 등을 종합하면 원고는 토지 등 소유자로서 이 사건 처분의 효력을 다툴, 직접적이고 구체적인 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 사업과 관련하여 2001. 12. 22. 개최된 토지 등 소유자들의 총회에서 전체 토지 등 소유자 1,572인 중 635인만이 참가인을 시공자로 선정하는 데 동의하였을 뿐이고, 참가인을 시공사로 선정한다는 토지 등 소유자 252인의 추가동의서는 2003년 6월부터 8월 사이에 모은 것이므로, 이 사건 처분은 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 받지 못한 시공자 선정 신고를 수리한 것으로서 위법하다.

(2) 2001. 12. 22. 총회에서 참가인을 시공자로 선정한 결의조차도 상당수 참석자들의 참석번호가 누락되거나 서면결의서의 서면번호가 누락되는 등의 문제가 있으므로 의사정족수와 의결정족수가 조작된 것이다.

(3) 2003년에 모은 추가동의서 중 ① 38세대는 2001년 시공사 선정 결의시 두산건설 주식회사에 동의하였음에도 이후에 참가인에 대하여 추가동의한 점, ② 공유자인 30세대는 대표자 선임 없이 추가동의서를 제출한 점, ③ 23세대는 인감증명서의 전용 여부가 확인되지 않은 점, ④ 199세대는 시공사선정용이 아닌 다른 용도의 인감증명서를 제출한 점 등을 고려하면 그 작성명의인들의 진정한 의사에 기한 것으로 볼 수 없다.

나. 관계법령

도시 및 주거환경정비법

부칙 〈제6852호, 2002.12.30〉

제7조 (사업시행방식에 관한 경과조치)

① 종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.

② 조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.

다. 판단

(1) 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 받았는지 여부

(가) 2002. 12. 30. 제정·공포된 도시정비법(2003. 7. 1.부터 시행)의 시행으로 주택재건축사업조합은 같은 법 제11조 , 제24조 , 제25조 등에 따라 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 예외적으로 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의’를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 같은 법 부칙 제7조 제2항의 경과규정(이하 ‘경과규정’이라 한다)에 따라 위 법률 시행 전에 선정된 시공자를 같은 법 제11조 의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있다.

(나) 경과규정은 재건축사업의 시공자 선정과 관련하여 각종 비리나 부작용의 발생을 방지하고 재건축과 관련된 이익을 토지 등 소유자들에게 귀속시키기 위하여 경쟁입찰 방식을 전면 도입하면서 예외적으로 기왕의 시공사 선정이 토지 등 소유자 다수의 의사와 일치한 경우에만 경쟁입찰의 예외를 인정하여 기존 시공자의 지위를 인정하겠다는 취지이므로, 경과규정에 따라 시공자 지위를 인정받으려면 문언 그대로 “토지 등 소유자의 2분의 1 ‘이상’의 동의”가 필요한 것이고 토지 등 소유자 ‘과’반수의 출석 및 출석자 ‘과’반수의 찬성으로 선정된 시공자까지 이에 해당한다고 볼 것은 아니다.

(다) 앞서 본 사실에 의하면, 참가인은 2001. 12. 22. 창립총회에서 전체 토지 등 소유자 1,572인 중 635인의 동의만을 받아 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하였음이 분명하고, 2003년 6월부터 8월까지 토지 등 소유자 252인의 추가동의를 받았으나, 이는 기준일인 2002. 8. 9.이 지난 다음에 받은 것으로서 유효한 동의로 볼 수 없다(이를 유효한 동의로 본다면 기준일 이후에 추가동의서를 모아 경쟁입찰을 피할 수 있게 되어 경쟁입찰로 시공사를 선정하는 것을 원칙으로 정한 도시정비법의 입법 취지에 정면으로 반한다).

(라) 따라서 이 사건 처분에는 도시정비법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못하였음에도 시공사 신고를 수리한 위법이 있다.

(2) 하자가 중대하고 명백한지

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는데( 대법원 2008.1.10. 선고 2007두11979 판결 참조), 이 사건의 경우 경과규정이 명확히 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의’를 받아야 한다고 규정하고 있음에도 피고는 이러한 요건을 갖추지 못한 시공사 신고를 수리하여 경과규정을 명백히 위반하였고, 앞서 본 바와 같이 경과규정의 취지는 재건축과 관련한 비리를 척결하여 토지 등 소유자의 이익을 도모하고자 경쟁입찰에 의한 시공자 선정 방식을 도입하면서 예외적으로만 기존의 시공자 선정을 인정하자는 것인데, 이러한 예외적 요건을 갖추지 못한 시공자 선정 신고까지 받아주면 그로 인하여 토지 등 소유자의 이익에 영향을 미칠 가능성이 크므로, 이 사건 처분의 하자는 중대하고도 명백한 것이다.

(3) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 당연 무효이다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있어 인용하고, 민사소송법 제98조 , 제103조 에 따라 소송비용 중 참가로 인한 비용은 참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하게 한다.