나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기로서 배당요구신청을 하지 아니하였거나 배당금을 수령하지 아니하였어도 같은 법에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)

다. 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하지 않아도 강제경매를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이로 인해 근저당권자에게 손해를 입게 하는지 여부(소극)

라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조제2항 의 규정취지 및 이 규정이 헌법 제11조 제1항 이나 제23조 에 위배되는지 여부(소극)

나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법 제15조 에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은 법 제16조 제2항 에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.

다. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 근저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없으나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 이러한 경우 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.

라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항 ), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없으므로 위 규정은 헌법 제11조 제1항 이나 제23조 에 위배되지 아니한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

제1점에 대하여

기록을 살펴보면 이 사건 부동산에 관하여 적법한 절차에 따라 진행된 강제경매절차에서 원고가 1988.10.5. 이 사건 부동산을 경락, 취득한 후 소유권이전등기까지 마쳤음을 인정한 후, 원고 명의의 이전등기는 원고와 이 사건 부동산의 원래 소유자인 소외인이 통모하여 채무를 가장하고 법원을 기망하여 얻은 판결을 채무명의로 한 강제경매절차에 터잡아서 이루어진 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 원심의 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원고의 소유권취득이 무효라고 주장하는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

1. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는, 1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 민사소송법 제608조 제2항 에 의하여 선 순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결 , 1989.11.6. 자 89마778 결정 각 참조).

따라서, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 피고 명의의 가등기보다 선순위의 근저당권이 존재하고 있었던 사실을 확정한 다음, 우연한 사정으로 그 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하더라도 이로써 이 사건 부동산의 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 그리고, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법률 제15조 에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은법 제16조 제2항 에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며, 피고가 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.

3. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없음은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 위와 같은 경우에는 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로( 위 민사소송법 제658조 , 제589조 제2항 ) 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.

더욱이 을 제4호증의 77(근저당권설정계약서) 제3조의 기재에 의하면 이 사건 선순위의 근저당권 설정계약을 체결함에 있어서 다른 사람으로부터 압류경매를 당하는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금 전액을 완제하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 강제경매신청으로 인하여 그 근저당권의 피담보채권은 변제기에 도달하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

위 개정전의 민사소송법 제608조 제2항 이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는, 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로 부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항 ), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없다.

그리고 압류채권자의 경매신청에 의하여 부동산의 매각이 실현되는 경우 그 부동산상의 저당권이 소멸되는 것으로 한다 하여 저당권설정자의 재산권이 침해된다고 볼 수 없음은 물론이다.

따라서 원심의 판단이나 위 민사소송법 제608조 제2항 이 헌법 제11조 제1항 , 제23조 에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없고, 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.