고합176(병합) 판결

가. 사실오인(무죄 부분)

피해자의 진술, 참고인의 진술, P 문자메세지, 전화통화내용, CCTV 영상 등에 의하면, 이 사건 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 피해자가 그러한 상태에 있음을 충분히 인식하고 있었음을 알 수 있다.

그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, 성관계 당시 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었다는 피해자의 진술은 객관적 증거와 불일치하거나 경험칙에 반하므로 이를 그대로 믿기 어렵고, M의 진술, CCTV 영상, 유전자감정서만으로는 피해자의 심신상실 및 항거불능 상태를 인정하기 부족하며, 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼만한 증거가 없고, 설령 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었던 것이 사실이라 하더라도, 적어도 피고인으로서는 당시 피해자가 보인 일련의 모습을 보고 심신상실 내지 항거불능 상태라고 인식할 수 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 이 부분 준강간 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장

형사소송법은 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고 있고(제361조의5 제15호), 형사소송규칙은 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정하고 있다(제155조). 위 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다.

한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리 판단할 수 없고, 따라서 제1심 판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 검사는 일부 무죄(준강간), 일부 유죄(업무방해, 재물손괴, 경범죄처벌법 위반)로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장에 항소이유로 '사실오인 및 양형부당'이라고 기재하였으나 그 구체적인 이유는 기재하지 않았다. 검사는 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 '양형부당의 이유'에 관하여 기재하였으나, 그 이유는 제1심에서 무죄로 판단한 준강간에 대한 구체적인 이유만을 기재하였을 뿐, 제1심에서 유죄로 판단한 부분에 대한 구체적인 이유는 전혀 기재하지 않았다.

위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사는 제1심판결의 유죄 부분에 대하여 항소하면서 항소장이나 항소이유서에 '양형부당'이라는 문구만 기재하였을 뿐, 구체적인 이유를 전혀 기재하지 않았으므로, 제1심판결 유죄 부분에 대하여 적법한 양형부당의 항소이유를 기재하였다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 제1심판결무죄 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없어 이를 그대로 유지하는 이상, 항소심은 유죄 부분의 양형이 부당한지 여부를 심리 판단할 수 없으므로, 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다고 하더라도 이를 파기하고 그보다 더 무거운 형을 선고할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김유진

판사 최한순

심급 사건

참조조문

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