대표이사 0

소송대리인 변호사 김제식, 전종호

소송복대리인 변호사 김석현

피고 소송수행자 안성현

대표이사 O

소송대리인 변호사 김영준

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 보조참가비용을 포함한 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 기재 처분은 이 사건의 항소심 판결선고시까지 그 집행을 정지한다.

가. 원고는 부산 수영구 광안2동 ○에서 A호텔을 운영하고 있는 회사로 2004. 8. 31. 피고에게 위 광안 2동 O(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 대한 지하수 개발·이용 허가를 신청하여 같은 해 11. 8. 피고로부터 허가유효기간을 2004. 8. 31.부터 2009. 8. 30.까지로 하여 지하수 개발·이용 허가를 받아 현재까지 위 장소에서 지하수를 이용하고 있다.

나. 주식회사 관광호텔(이후 C주식회사로 회사명을 변경하였다, 이하 '피고 보조참가인'이라 한다)은 2004. 4. 13. 피고에게 부산 수영구 광안2동 ○에서 온천을 발견하였다는 내용의 온천발견신고를 하였고, 피고는 같은 해 7. 25. 온천발견신고를 수리한 후 2005. 5. 10. 위 지역을 온천공보호구역으로 지정, 고시하였다.다. 피고는 피고 보조참가인으로부터 원고가 허가 없이 온천을 이용하고 있다는 민원을 접수하고 2007. 8. 22. 원고의 호텔에서 원고가 사용하는 지하수의 온도를 측정한 후, 2007. 8. 23. 원고에게 ‘원고가 사용 중인 지하수는 온도가 25℃ 이상인 경우로서 온천에 해당하여 온천법 적용 대상이고, 온천법 제13조 및 제22조에 따라 기존 온천공으로부터 1천미터 이내는 추가 온천발견신고가 불가능하므로 즉시 폐공조치하여야 한 다'고 통보하였다.

라. 원고는 2007. 12. 17. 피고에게 부산 수영구 광안동 ○에서 온천을 발견하였다는 내용의 온천발견신고를 하고, 위 장소에서의 온천이용허가를 신청하였으나, 피고는 '온천법 제22조에 따라 기존 온천공과 발견신고 공의 수평거리가 1,000m 이내인 경우 온 천발견 신고를 수리할 수 없으며, 온천이용허가는 온천발견신고를 수리하고 온천원보 호지구 및 온천공보호구역 지정 후 「온천법」 시행령 제10조에 따른 구비서류 및 온천전문기관의 검사서 등을 첨부시 허가 가능한 사항으로 금회 신청공은 기존 온천공과의 수평거리가 1,000m 이내로서 이용허가와 관련된 절차가 진행될 수 없다'는 이유로 온 천발견신고 및 온천이용허가신청을 반려하였다(이하 '이 사건 온천이용허가 반려처분'이라 한다).

마. 피고는 2008. 3. 3. 원고에게 지하로부터 용출되는 물의 온도가 25℃ 이상으로 온천법 적용 대상이므로 지하수법 제10조 제1항 제8호의 허가를 받은 목적에 따른 개발이 용이 불가능한 경우에 해당한다고 하여 지하수 개발 · 이용허가를 취소하였다(이하 '이 사건 지하수 개발 · 이용허가 취소처분'이라 한다).

바. 피고는 2008. 3. 13. 원고에게 ‘온천법에 따른 허가 불가'를 사유로 온천공의 폐공명령을 내렸다(이하 '이 사건 폐공명령처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 4, 5, 9호증, 을 1호증, 을 5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 지하수법 제10조 제 1항 제8호의 허가를 받은 목적에 따른 개발·이용이 불가능하게 된 경우 인지는 온천의 개발·이용의 가치 유무를 살펴본 후 판단되어야 함에도 불구하고 피고는 이 사건 지하수가 온천이라는 이유만으로 위 경우에 해당한다고 판단하였고, 온천법 제8조에 의하면 지하수법 제10조는 온천에 적용되지 아니함에도 불구하고 지하수법 제10조를 적용하였으므로 이 사건 지하수 개발 · 이용허가 취소처분은 위법하다.

(2) 온천발견을 최초로 신고한 사람이 온천을 독점적, 배타적으로 사용할 수 있는 권리를 부여받은 것은 아니고, 온천법 제16조 제1항에 따라 온천발견의 신고가 없더라도 온천이용허가를 할 수 있음에도 불구하고 피고가 단지 원고의 온천발견신고를 수리할 수 없다는 사유로 한 이 사건 온천이용허가 반려처분은 위법하다.

(3) 원고의 온천발견신고에는 온천법 제21조 제2항의 규정과 같은 사유가 존재하지 않을 뿐 아니라 피고는 원고의 온천발견 신고의 수리도 하지 않은 상태에서 한 이 사건 폐공명령 처분은 위법하다. 또한 피고는 온천발견신고를 수리할 수 없다는 사유로 이 사건 온천이용허가반려처분을 하였는바, 위 온천이용허가 반려처분이 위법하므로 온 천이용허가가 실효 또는 취소된 경우라고 할 수 없다.

나. 관계법령

별지(생략) 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 지하수 개발·이용허가 취소처분에 관한 판단

온천법 제2조 제1호는 “온천이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 지하수법 제2조 제1호는 “지하수라 함은 지하의 지층이나 암석사이의 빈틈을 채우고 있거나 흐르는 물을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 볼 때 지하수법에서 정의하고 있는 지하수에 해당하여도 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니하는 경우는 온천법에서 정한 온천에 해당하게 된다고 할 것이다. 한편, 지하수법 제10조 제1항 제8호는 '허가를 받은 목적에 따른 개발·이용이 불가능하게 된 경우'를 지하수 이용허가의 취소사유로 규정하고 있는바, 이용허가 당시 섭씨 25도를 넘지 않아 온천으로 규제를 받지 않았다고 이후 온천법상의 온천이 된 경우라면 온천법에 의하여 규율되어야 할 것이므로 지하수법에 의한 개발 · 이용허가만으로는 더 이상의 개발 · 이용이 불가능하게 된 경우라 보는 것이 상당하다.

원고가 피고로부터 지하수 개발ㆍ이용허가를 받고 이용하던 지하수는 섭씨 25도를 넘어 온천으로 확인된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 토지에서 용출되는 물을 이용하기 위하여는 온천법에 따른 허가를 받아야 할 것이어서 더 이상 지하수법의 이용허가에 따른 개발 · 이용이 불가능하다고 할 것이다.

원고는 온천법에 의한 온천의 개발 · 이용허가 가능 여부를 따져서 지하수 개발 · 이용허가를 취소해야 한다고 주장하나, 지하수법에 의한 지하수 개발 · 이용허가는 온천법에 의한 온천이용허가와는 별개의 처분으로 온천법에 의한 이용허가가 가능한지 여부는 지하수법에 의한 개발 · 이용허가 가능 여부를 판단하는데 아무런 영향을 주지 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는 온천의 경우 온천법 제8조에 의하여 지하수법 제10조의 적용을 받지 않게 되는데도 지하수법 제10조의 규정에 따라 이 사건 지하수 개발 · 이용허가를 취소한 것은 위법하다고 주장하나, 이 사건 토지가 온천공보호구역 또는 온천원보호지구 내에 있지 아니하여 온천법 제8조의 적용대상이 아닐 뿐 아니라 지하수법 제10조 제1항은 지하수법 제7조의 규정에 의하여 허가를 받은 자에 대하여 지하수개발 · 이용허가를 취소하는 규정이므로, 온천법 제8조를 지하수법 제7조에 의한 지하수 개발 · 이용허가를 동법 제10조에 의하여 취소하는 경우에도 지하수법의 적용을 배제한다고 해석할 수는 없을 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

따라서 지하수법 제10조 제1항 제8호에 따라 이 사건 지하수 개발 · 이용허가를 취소한 피고의 처분은 적법하다.

(2) 이 사건 온천이용허가반려처분에 관한 판단

(가) 온천법 제16조 제1항은 “공중의 목욕용 또는 음용에 제공하거나 산업용 또는 난방용으로 사용하기 위하여 온천을 이용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고, 온천법 시행령 제10조 제2항 은 “온천이용을 허가함에 있어서는 온천원보호지구(온천공보호구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)안의 공중의 목욕용 또는 음용을 위한 허가를 우선하여야 한다. 다만, 온천개발계획에 의하여 온천을 목욕용 또는 음용에 이용하고도 남는 경우에는 이를 산업용과 난방용으로 허가할 수 있으며, 온천원보호지구외의 지역에 대하여도 그 이용을 허가할 수 있다”고 규정하고 있다. 한편, 온천법 제21조 제1항은 “온천원보호지구 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천을 발견한 자는 온천의 위치 깊이 · 온천공의 지름 등 행정안전부령이 정하는 사항을 관할 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고, 온천법 제6조 제1항은 “시장·군수는 제21조 제2항의 규정에 의하여 온천발견신고를 수리한 때에는 그 수리한 날부터 1년 이내에 당해 지역에 대하여 제4조 제1항의 규정에 의한 온천원보호지구로의 지정을 신청하거나 제5조제1항의 규정에 의한 온천공보호구 역으로의 지정에 필요한 절차를 이행하여야 한다.”고 규정하여 온천발견신고를 수리한 이후 온천원보호지구 또는 온천공보호구역을 지정할 것을 예정하고 있다.

(나) 온천공보호구역 밖에 있는 온천공소유자도 어떠한 경로를 통하여 온천공을 소유하게 되었다면 온천발견신고 및 온천공보호구역 지정 없이도 온천이용허가를 받을 수 있다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 위 관계규정 중 온천법 제16조 제1 항, 같은 법 시행령 제10조 제2항에 의하면 온천발견신고자가 아닌 사람도 이미 온천공보호구역으로 지정을 받은 온천에 관하여 온천이용허가를 받을 수 있다고 할 것이나, 원고는 온천 공보호구역지정을 받은 온천이 아니라 온천공보호구역 밖의 토지에서 지하수 개발 · 이용허가를 받아 사용하다가 발견하게 된 온천에 대하여 온천이용허가를 신청하였는바 이 사건 토지에 있는 시설은 아래에서 보는 바와 같이 온천공이 아니라 지하수공이라 할 것이고 위와 같은 온천공보호구역 외의 토지에서의 온천이용허가신청은 온천법 제16조 제1항이 예정하고 있는 온천이용허가신청에 해당한다고 할 수 없는 점, 온천법 시행령 제10조 제2항에서 온천이용을 허가함에 있어서는 온천공보호구역안의 공중의 목욕용 또는 음용을 위한 허가를 우선하고 남는 경우에 이를 산업용과 난방용 및 온천공보호구역 외의 지역에 대한 이용을 허가할 수 있다고 하여 온천이용허가 당시 온천공보호구역의 지정이 되어 있을 것을 전제로 하고 있는 점, 온천법 제6조 제1항, 제21조 제1항에서 온천발견신고수리를 한 후 그 일대 토지를 온천원보호지구 또는 온천공보호구역으로 지정할 것을 예정하고 있는 점, 온천이용허가신청시 이용허가 신청자와 온천 공소유자가 다를 경우 온천의 공급계약서 또는 그 사본을 첨부하도록 하고 있는 온천법 시행령 제10조 제1항 및 온천발견신고수리시 거리제한을 둔 온천법 제22조 제1항의 입법취지를 고려하면 온천공보호구역 내의 온천공소유자가 아닌 사람은 온천공소유자와 사이에 온천공급계약을 체결한 후 온천이용허가를 받아야만 온천을 이용할 수 있고, 온천공보호구역 밖의 온천공소유자는 온천발견신고수리 및 온천공보호 구역 또는 온천원보호지구의 지정을 받은 이후 온천이용허가를 받을 수 있는 것으로 해석하여야 하는 점, 원고의 주장과 같이 온천발견신고수리 및 온천원보호지구 또는 온천공보호구역의 지정 없이 온천이용허가를 할 수 있도록 한다면 기존 온천공에서 일정거리 내에서는 온천발견신고수리를 제한하여 온천의 무분별한 개발로 인한 온천자원의 고갈을 막으려 하는 법의 취지에도 어긋나는 점 등을 종합하면, 온천법 제16조에의 한 온천이용허가는 온천발견신고의 수리 및 온천공보호구역의 지정 이후에 온천공보 호구역 내에 있는 온천공을 통한 이용허가신청에 대해서만 가능하다고 할 것이므로 이 사건 온천이용허가반려처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 폐공명령처분에 관한 판단

원고가 지하수법 의하여 지하수 개발 · 이용허가를 받은 사실, 피고가 온천법 제13조 제1항에 의하여 온천공 폐공명령을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 피고로부터 지하수법에 따라 지하수 개발 · 이용허가를 받고 이 사건 토지를 굴착하여 지하수를 끌어올릴 수 있는 시설을 설치한 것이므로 이 사건 토지에 있는 시설은 온천공 이 아니라 지하수공이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지에서 용출되는 물이 온천으로 확인되었다고 하더라도 피고가 지하수법 제7조에 의하여 지하수 개발 · 이용허가를 취소하고 그에 따라 지하수법 제15조에 의하여 시설 및 토지의 원상회복을 명하는 것은 별론으로 하고, 온천법 제13조의 온천발견 신고의 수리가 취소되었거나 온천이용허가가 실효 또는 취소된 때에 해당한다고 하여 온천법 제13조에 의하여 토지의 원상회복을 명할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 폐공명령처분은 처분의 근거법령 및 사유가 잘못된 것으로서 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사류호중

판사남수진