2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 그 나머지 부분은 원고가 부담한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고보조참가인 소유였던 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여

2011. 11. 29. 채권최고액 80,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 하는 내용의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)가 마쳐졌다.

나. 피고는 2012. 1. 17. 대구지방법원 2011타경1122호로 이 사건 부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하였고, 위 경매절차에서 법원은 2012. 12. 7. 배당할 금액 227,971,538원 중 170,000,000원을 1순위로 근저당권자인 ○○○에, 나머지 57,971,538원을 2순위로 신청 채권자이자 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

다. 위 배당기일에서 원고의 피고에 대한 배당이의 신청서가 진술간주 되었고, 그로부터 1주일 내인 2012. 12. 13. 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원고의 주장

이 사건 근저당권설정등기는 □□□이 원고에게 돈을 대여하면서 피고 명의로 마쳐진 것인데, 제3자인 피고에게 근저당권의 피담보채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 제3자인 피고 명의로 근저당권설정등기를 마치는 것에 대하여 물상보증인인 원고보조참가인의 동의가 없었으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이다. 설령, 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 하더라도, □□□이 원고에게 대여한 돈은 3,000만 원에 불과하며 원고는 □□□에게 3,200만 원을 지급하고 이를 모두 변제하였으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸되었다.

결국, 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 배당받을 수 있는 권리가 없다고 할 것이므로, 대구지방법원 2012타경1122호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2012. 12. 7. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 57,971,538원을 삭제하고, 그 금액을 원고보조참가인에게 배당하는 것으로 배당표가 경정되어야 한다.

3. 판단

가. 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효의 등기인지에 관한 판단

근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인 이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등).

살피건대, 을 제1, 2, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1 심 및 당심 증인 OOO의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권설정등기 전에 OOO이 피고에 대하여 약 8,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었던 사실, 이 사건 근저당권설정 무렵 원고, OOO, 피고 사이에 OOO이 원고에게 8,000만 원을 대여하되 □□□의 피고에 대한 위 채무의 변제에 갈음하여 원고가 피고에게 직접 8,000만 원을 변제하기로 하는 내용의 합의를 하고, 원고가 피고에게 8,000만 원에 대한 차용증을 작성해 준 사실, 이에 따라 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고에게 실제 돈을 대여한 사람은 □□□이긴 하나, 이 사건 근저당권설정등기는 채권자인 □□□과 채무자인 원고 및 제3자인 피고 사이에 근저당권 명의인을 피고로 하기로 하는 합의에 따라 마쳐진 것으로, 원고가 피고에 대하여 직접 채무를 부담하기로 함으로써 채권이 피고에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정 또한 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 피고에게 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼만한 특별한 사정이 있는 이상 채권자와 채무자 및 제3자 사이의 합의에 대해 물상보증인에 불과한 원고보조참가인의 동의가 없었다고 하여 근저당권설정등기가 무효라고는 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 근저당권의 피담보채권이 변제로 소멸하였는지에 관한 판단

살피건대, 제1심 및 당심 증인 □□□의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권설정등기를 전후하여 OOO이 원고에게 8,000만 원 상당을 대여한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 차용금이 변제되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김병휘

판사박주영